有创造性就一定有新颖性吗

黑客帝国 wrote:
哪位大侠举出一个有创造性但没有新颖性的例子？

如果已经肯定该权利要求具有创造性，说明该技术方案已经经过了判断新颖性的阶段，也就是说已经具有新颖性了，即不存在与该权利要求所要求保护的技术方案相同的现有技术或抵触申请。所以，质疑有创造性的权利要求有没有新颖性的命题本身就是悖论，属于逻辑方面的问题，不在专利法讨论范围之内。

应该问一下指南中为什么做出抵触性申请只用来评判新颖性而不用来评判创造性这样的规定。一件发明如果存在抵触性申请那么它就丧失了新颖性，但由于该抵触性申请不用来评判这件发明的创造性，所以这件发明在理论上应该可能是具有创造性的。但由于没有了新颖性，即使理论上可能有创造性也不会再去评判它了。而在实际上已经存在的抵触性申请应该就能否定它的创造性，虽然并不用在实务中去做进一步的评判。

ezcome wrote:
应该问一下指南中为什么做出抵触性申请只用来评判新颖性而不用来评判创造性这样的规定。一件发明如果存在抵触性申请那么它就丧失了新颖性，但由于该抵触性申请不用来评判这件发明的创造性，所以这件发明在理论上应该可能是具有创造性的。但由于没有了新颖性，即使理论上可能有创造性也不会再去评判它了。而在实际上已经存在的抵触性申请应该就能否定它的创造性，虽然并不用在实务中去做进一步的评判。

而在实际上已经存在的抵触性申请应该就能否定它的创造性，虽然并不用在实务中去做进一步的评判。
理由呢？抵触性申请不符合创造性定义（创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。）中的哪一项规定？
而且你自的这句话本身就存在矛盾，“虽然并不用在实务中去做进一步的评判”又怎么达到“在实际上已经存在的抵触性申请应该就能否定它的创造性”，不去评判又怎么去否定呢。

现在发现大家讨论问题严重缺乏逻辑基础，而且喜欢用断章取义来辩论，比如LS的某位大侠：

eyesonme wrote:
另外，有创造性的发明创造当然是有新颖性的，有兴趣的话，可以看看审查指南中关于创造性判断的经典三步法，第一步是检索最接近的现有技术，第二步是与最接近的现有技术做比较，找出区别技术特征。如果没有区别技术特征，当然就可以初步认定是同样的发明创造，因而不具有新颖性。只有在有区别技术特征，而且没有被同一篇对比文件所公开，也没有被另一篇对比文件所公开以解决相同的技术问题，也并非公知常识，才被认定为具有创造性。

第二步是与最接近的现有技术做比较，找出区别技术特征。

注意这个区别技术特征是相对于现有技术来说的，不是相对于抵触申请来说，抵触申请不属于现有技术。如果与现有技术之间没有区别技术特征，代表本申请与现有技术是同样的发明创造，当然丧失新颖性和创造性。但现在别人举出的反例是与现有技术之间有区别技术特征，而与抵触申请之间没有区别技术特征，存在这样的情况可能满足创造性但不满足新颖性。这样你还能用你的经典三步法否定创造性吗？

其实对这个问题可以从反面去验证，如果有创造性就一定有新颖性，那么规定授权专利具有三性干嘛，三性换成二性（即具有实用性和创造性）就可以了，不用审查新颖性直接审创造性更好，更符合程序节约原则，因为专利要授权审完新颖性还必须得审创造性，这样浪费了审新颖性的时间。

所以本人建议咱的讨论

第一、应该有一个明确的目标，扩散性思维不能太强，话题转移应当适可而止，否则本身的问题没解决，又会带来很多新问题。

第二、在法律框架前提下，讨论应当具备逻辑基础，不要为了强辩自己观点的正确性而引入没有依据、毫无逻辑的观点，错就是错，对就是对，发现错误虚心接受比继续强辩要好得多，不然给人的感觉是你的观点漂浮不定，你自己对这个问题都没有定论，这样很乱，尤其是部分同志发现自己的观点错误，无理抗辩就采用“没时间跟你讨论”之类的言语进而将话题引到相互攻击的地步，这样更乱，更没必要。论坛不是法庭，在法庭上为维护当事人利益即使发现错误继续强词夺理无可厚非，但是论坛是大家交流、学习的地方。

第三、对各位坛友（包括本人）一点学习建议：引用相关规定要引用可独立的全部，不要用其中的一两个关键词来辩驳，否则也容易偏离主题，上面所举的创造性三步法中的区别技术特征就是个例子，其实专利法中还有很多这样的情况，比如a9.1，a25.6等等，尤其是a25.6，本人当时也进入了误区，忽略了印刷、主要起标识作用等限定词，而认为只要是平面的东西就不能申请外观（当然这也是题外话了，我也应当适可而止）[s:2]

有为法 wrote:
实用性->新颖性->创造性的顺序是我提出来的，当时因为认为“有创造性就一定有新颖性”的朋友批评我没看指南就乱说，我翻了指南发现的确在这个审查顺序里可以推论“有创造性就一定有新颖性”（因为审查时若无新颖性，就不必审查创造性了）。但我认为这只是个部门规章，法和细则都推论不出。而且，这个审查顺序似乎放在给审查员的内部规程里做工作指引更合适一些。

所以，认为“有创造性就一定有新颖性”的朋友还真的没有拿上面的审查顺序做依据。

请问“专利狂”先生，能否提供一下那个聊天记录（“在思博那个群的同志可以直接翻阅聊天记录”）？或者我如何能看到，想好好学习一下，谢谢！

你可以加我QQ，QQ号在我发的每个帖子的下方，因为当时是在上班时间讨论的，记录在单位的电脑上，我下周回单位有时间帮你找找看，我问审查员的内容就在几天前，肯定还在，思博群的讨论是几个月前的，至今聊天记录很多，查找有一定的困难，当时里面有好多人参与讨论的，参与讨论的坛友看到如果能找出来也可以帮忙发一下，我记得”binglou“坛友当时也参与了讨论，有兴趣搜下他帖子找他，呵呵

看了楼上各位的言论，相当的精彩！

我的看法是：

先不管细则和审查指南，从专利法的高度看，只有同时具备新颖性、创造性、实用性才能被授予专利权。没有新颖性则不符合三性之一，不能被授予专利权，没有必要再探究创造性和新颖性的关系。

再看审查指南，实际操作过程是实用性、新颖性、创造性，前面的不符合就不能授予专利权，后面的不考虑了。 如果说新颖性和创造性的关系带来迷惑，大可以实用性进行理解，假设一个技术方案有新颖性也有创造性，但是没有实用性，直接在实用性阶段就被砍掉了。。例子就是苍蝇断头台。

版主都来支持讨论了，谢谢！

不过，版主的意见，我们双方恐怕都不满意，你这虽然是更支持“有创造性就一定有新颖性”，但估计该观点的朋友也不太满意，你要明确地给个结论，彻底得罪一方才行，呵呵。

最早楼主提了个纯粹从专利法角度看“有创造性是否就一定有新颖性”的问题，后来在讨论中，我们扯得有些远了，首先是我扯进了实用性，引起了“混乱”，呵呵。

其实应该回到题目，就从法和细则讨论，别把指南和实务扯进来，否则讨论的标准会不统一，谁也说服不了谁。

楼主的问题是：“那不就成了有创造性但不一定有新颖性了吗？专利法不应该有这个错误吧”

请教认为“有创造性就一定有新颖性”的朋友，如果成立，那专利只要具备二性就可以了，何必要具备三性呢？
有关实审顺序问题，既然不具备新颖性就肯定不能授权，当然不需继续审。其做法是为了节省程序，并不等于就没有创造性。

不然的话，只考虑创造性就行了，不需要考虑新颖性了。

来凑热闹！先阐明观点：有创造性就一定有新颖性。
假设：存在申请A有创造性但无新颖性的情况。
证明：A无新颖性，即A属于现有技术或存在抵触申请A\'。
           当A∈现有技术=>A无创造性。
           当A存在抵触申请A\',A的创造性就不审查，但A\'可能有新颖性和创造性，因为A与A\'为相同的发明创造，因此A可以有创造性。
证毕！
因此，有创造性可能没有新颖性，但仅限于存在抵触申请的情况下。
其他情况下无新颖性就无创造性，有创造性就必然有新颖性。

另：从字面意思理解，创造不是前所未有的吗？前所未有还不是新颖的吗？不是只有前所未有的、新的才能被创造吗？旧的东西能被创造吗？
上帝要创造人类，查了一下现有物种，嗯，没有人这个东西，于是创造了人。如果现有物种已经有了人，上帝还能“创造”人吗？

学习了~

个人认为：
专利局在审查时默认的是：进入创造性审查阶段的申请已经经历了新颖性的审查，故其必然有新颖性。

谢楼上，学习了。

楼上的呼吁好，审查员是该出来给个例子做结论了。