有创造性就一定有新颖性吗

我提个建议：请大家缩小范围，只讨论这个题目----“有创造性就一定有新颖性吗”？否则会越论越远，最后无疾而终。

本来楼主提了一个很好的问题，的确是独立思考的结果，讨论开始也很精彩，后来就有点偏了（包括我自己，开始没有认真思考就乱下结论，又引入了实用性，越扯越远，道歉）。

希望观贴的人就观贴吧，也不用劝人回去看书，虽然是好意。如果看书看指南就能把这个问题看明白（这个讨论是要从法理上讨论，不是看指南怎么规定的），我承认你是奇才。我参与讨论就是为了在讨论中学习，争取搞明白这个问题。

当然，如果绝对认可指南规定的朋友，这个问题是无法讨论的，指南说的很明白。

我自己想请大家只根据法跟细则来讨论楼主的题目，因为专利法详解就是只根据法和细则得出了要先判断新颖性，且有创造性必有新颖性的结论，但该书没有论证，只说有逻辑上的关系。这是我困惑的地方----究竟根据法和细则的哪些条款就可以得出这一结论？怎么推定出的？

本人无实务经验，不知有经验者可否提供有创造性不一定有新颖性的例子，或不知哪位朋友可以提供司法判例。谢谢！

sunkee wrote:
看了，没有太多时间和你讨论了，呵呵。
就说两点：
1、关于
我和别人讨论过这个问题。看下新专利法9条，你会发现，只有本人同日申请发明和实用新型时，如果实用新型提前终止，发明就不再给予授权。新专利法导读的解释是，确保公众的知情权和利益不受损害。但对于不同人的申请，却没有这个限制，也就是说，你的申请在公开后撤回了，不代表同样内容的技术就是现有技术了，只表示你不享有权利了，其他人仍可能对其享有专利权，公众仍有义务检索是否存在其他人的专利权，否则将可能侵权。关于这一点，最高法院对舒学章、专利复审委员会与济宁无压锅炉厂发明专利权无效纠纷提审一案判决书中明确指出：在多数情况下专利权的终止会导致该技术进入公有领域，但作为一种排他权的专利权，其终止仅表明权利人不能再就该技术向他人行使该专利权，并不表示在该技术上已经不存在任何其他权利，不能得出一项专利权一旦终止有关技术就进入了公有领域的结论。虽然不完全是一个问题，但精神一致。

2、不管新颖性是不是为了避免重复授权，但两者的判断标准却是不一样的话，这是一个客观的矛盾。

这位兄弟不太仁厚哦，后面又把“有为法”批评了一顿，有时间批评别人，没时间跟人讨论了？你很忙的话，没人请你来发帖哦，呵呵！
    回避别人的实质性问题，跟你讨论也没啥意思！

大部分人的认识其实都是对的，只不过类似于文字游戏。

1.审查时，先判断具有新颖性之后才判断是否具有创造性，逻辑处理问题；
2.针对某个专利而言，仅从概念上讲，有创造性不一定有新颖性。

jeromew wrote:
这位兄弟不太仁厚哦，后面又把“有为法”批评了一顿，有时间批评别人，没时间跟人讨论了？你很忙的话，没人请你来发帖哦，呵呵！
    回避别人的实质性问题，跟你讨论也没啥意思！

什么叫批评一顿？我指出别人理解上的问题，就叫批评吗？你睁大眼睛看看，里面有批评的味道吗？

关于你的帖子，一来因为时间，二来我也不想和你就某些没太多意义的问题再讨论下去（很难说服谁）。

我回复你的两点是我觉得有必要说的，而不是回避实质性问题，你理解不了这一点，我也说不出啥。

我来博派发帖是我的自由，不需要谁请我，和不和谁讨论、讨论多少也是我的自由。

你无端的猜测、指责和暗讽，让我情何以堪？

烦人啊 wrote:
抵触申请的概念不清。

1、必须是“同样的发明创造”才能称为抵触申请，
2、基于第1点，存在抵触申请，这里的“只能用于评价新颖性”，实际的意思是在后申请已经没有新颖性了，
3、没新颖性，还谈什么创造性。

从楼主的言论，一直滑动鼠标，往下看，还是这位仁兄的回答一针见血！

请恶补关于“抵触申请”的概念。

另外，有创造性的发明创造当然是有新颖性的，有兴趣的话，可以看看审查指南中关于创造性判断的经典三步法，第一步是检索最接近的现有技术，第二步是与最接近的现有技术做比较，找出区别技术特征。如果没有区别技术特征，当然就可以初步认定是同样的发明创造，因而不具有新颖性。只有在有区别技术特征，而且没有被同一篇对比文件所公开，也没有被另一篇对比文件所公开以解决相同的技术问题，也并非公知常识，才被认定为具有创造性。

很好，很精彩，学习中！

sunkee wrote:
什么叫批评一顿？我指出别人理解上的问题，就叫批评吗？你睁大眼睛看看，里面有批评的味道吗？

关于你的帖子，一来因为时间，二来我也不想和你就某些没太多意义的问题再讨论下去（很难说服谁）。

我回复你的两点是我觉得有必要说的，而不是回避实质性问题，你理解不了这一点，我也说不出啥。

我来博派发帖是我的自由，不需要谁请我，和不和谁讨论、讨论多少也是我的自由。

你无端的猜测、指责和暗讽，让我情何以堪？

我一直都很客气地跟你说话，你居然说这么难听，还故意扩大矛盾，到底是谁无端猜测、指责、暗讽了？

你以为你很牛吗？自以为是！你应该睁大眼睛看看我问了你些什么问题！

逻辑混论，前后矛盾还以为自己很牛，随便说这个不是，那个不对，要以理服人，懂吗？

我从来没有发帖说过别人，一般只是就事论事，看到你这种喜欢随便用过来人的口气批评别人我就看不惯！

sunkee wrote:
什么叫批评一顿？我指出别人理解上的问题，就叫批评吗？你睁大眼睛看看，里面有批评的味道吗？

关于你的帖子，一来因为时间，二来我也不想和你就某些没太多意义的问题再讨论下去（很难说服谁）。

我回复你的两点是我觉得有必要说的，而不是回避实质性问题，你理解不了这一点，我也说不出啥。

我来博派发帖是我的自由，不需要谁请我，和不和谁讨论、讨论多少也是我的自由。

你无端的猜测、指责和暗讽，让我情何以堪？

没人干涉你的自由，不要像个小姑娘样地敏感！我要是没时间，就挑闲的时间来看帖，不会跟人说我很忙，不要装，懂不懂？

没意义你还说那么多逻辑混乱的废话啊！

理解不了的是你自己，不要乱打耙！

现在的某些人，真是无法理喻，也罢。

有为法 wrote:
感谢“烦人啊”先生的批评，的确没有看指南就在上面乱讲，呵呵，道歉。

有关三性的问题，我是根据专利法22条来判断的，细则没有讲。因为专利法是法律，细则是法规，自然从高往低看。至于指南，只能放最后参考，它毕竟只是规章。

根据法22条，很容易推导出因抵触申请不评价创造性，所以会出现具有创造性但却成立抵触申请的情况。

“专利法详解”中认为，“新颖性的判断和创造性的判断有一个逻辑上的顺序关系。首先应当确定一项发明或者实用新型是否具有新颖性，然后才需要进一步判断是否具备创造性”。

同时又认为“一般来说，在对发明和实用新型专利申请进行审查时，应当首先判断是否具有实用性，进而对其新颖性和创造性进行判断。但从判断的内容上看，实用性的判断与新颖性、创造性的判断是彼此独立的，相互之间没有关联，因此无论先评价实用性，还是先评价新颖性、创造性，都不应认为有什么逻辑上的不当”。

但到了指南，又有不同的规定：

《审查指南》第二部分第5章实用性中规定：
发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。

《审查指南》第二部分第3章新颖性中规定：
发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实用性后才予以考虑。

《审查指南》第二部分第4章创造性中规定：
一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。

根据指南以上规定，可以推出：有创造性，必有新颖性；有新颖性，必有实用性。亦即tsj03213朋友说的审查顺序：实用性->新颖性->创造性。如此，则红薯筒子的解答最为简洁妥当。

只是，依据是什么？

而且，就审查而言，窃以为实用性审查有时是最难的，当然，从最难的开始一旦不合条件即可驳回，可以减少检索，符合程序节约原则。那先判断创造性，再判断新颖性不也节约程序吗？

回到话题，假设没有指南，哪位能直接从专利法和细则中找出明文规定或推导出“有创造性，必有新颖性；有新颖性，必有实用性”？

法无明文规定，指南规定了，可它只是部门规章。

假设指南正确，那这次新专利法最好有一个地方还应修改：将22条第一款改为“授予专利权的发明和实用新型应当（依次）具备实用性、新颖性和创造性”。这样至少可以有点根据推导出“有创造性，必有新颖性；有新颖性，必有实用性”，然后大家应该可以没有这样的争议了。

指南虽然获得了授权，但对专利法和细则毫无涉及的问题，如果将审查顺序放到其内部操作规程中，还是合理，但直接规定在部门规章中则是不妥----影响了外部人，影响到了社会，往小里说，至少影响到考生。当然，这种情形在本朝是司空见惯了，所以大家也就默认。

好在，这个问题没啥突出和显著的意义，主要对考生有影响（对审查员无所谓影不影响），但出题又是他们说了算，非指南派的弟兄们，我们还是从了吧。

但总有一天，我们会改了它。

感谢楼上的所有朋友，感谢楼主提出的问题，这的确是个好帖子，在下受益良多。学而不思则罔，圣人远见。

你的观点貌似变了还是没变？
所有人为“有创造性，必然有新颖性的”朋友，喜欢用书上说的判断顺序来佐证自己的观点，只是不考虑创造性，并不等于不具备创造性呀，举一个不恰当的例子，某女具备世界冠军的实力，但某项世界排名不考虑她的实力，因为这项排名是男子排名，虽然该女子有这样的实力。
我始终认为“不考虑创造性...云云”那只是在审查上的一种捷径，一种习惯，并不导致两性在逻辑上的必然成立与否的关系。如果有的话，指南为什么没有说“有创造性，必然有新颖性”。可通篇没有看到。（也许是我没看到）
退一步讲，如果“有创造性就一定有新颖性”这个逻辑成立的话，那么直接审查实用性和 创造性两个特征算了。反正，有创造性就一定有新颖性？可为什么没有这样规定呢？
所以，我的观点还是，创造性和新颖性之间没有必然的逻辑关系。有的只是一个审查顺序上的规定而已。
我也有点晕了，期盼高人举例指教。