权5、权6之颠覆性处理，但绝对有理有据，请进来讨论

fevernova wrote:
谢谢分享这些文章，很有参考价值。但是由于不知其出处也没有精力去核实，无法确定其权威性，假定所言属实的话，从中可以看出：

相对于欧美日，我国关于无效修改的规定最严格。欧美日的无效程序中允许我这种修改方式，在我国则存在争议。该争议在制定规则时就存在，而且指南的规定作了妥协，这就给指南的适用留下了难题。

从那篇关于无效修改规则制定渊源的文章可以看出，目前指南中修改原则和修改方式的规定是通过多次修改完成的，通过这种打补丁的方式修订后，并没有从整体上进行更统一的一体化修饰。文章中指出修改原则中的“一般”是妥协的产物，在补入修改方式时，沿用了这种已习惯化的表述。我个人认为，也许并不是简单的习惯沿用，而是继续妥协，也就是说，坚持“允许某些情况下可以‘不一般’处理”的力量犹在，假如这种力量已经消亡，为了保持指南的明确性，是应该删除的。文章中没有对修改方式中的“一般限于”进行说明，我认为仍是上述妥协的延续。

我倒是认为可以对上述修改方式中的“一般限于”找到更明确的折中方法——“画圈定律”，这是我在一坛友的启发下的思考，所谓“圈”是指每项权利要求的保护范围。“画圈定律”从形式上直观地点出了修改方式中的合并和删除方式的统一性，即，都是“权利圈”的删除，只是删除式修改是显性删除，合并式修改是隐性删除（删除非交集部分）。“画圈定律”对于修改方式进行了拓宽，即，增加了相同主题（实质相同）的合并机会，但我认为，与其说这种增加抵触了原来的修改方式，不如说原来的修改方式由于没有认识到其统一的内核（删除权利圈）而误漏了这种情况。

简单地说，要求权利要求的合并为全部技术特征的合并即可，因为主题类型不同或者主题实质上不同的情况下，不可能合并全部技术特征。

以上为假定文献所言属实情况下的主观推测。

　　那个贴子我也看过，好象有位坛友说，画圈适合于思维简化、学习笔记、帮助理解（不去看那个贴了，大意如此），我觉得他说的很好。我这里也有两点意见可供讨论：
　　（1）、画圈在逻辑上是不统一的。例如：原专利公开的范围作为一个圈1，原专利的保护范围作为一个圈2，那么圈2应当小于或等于圈1，但是超出圈1的却不一定超出圈2。
　　（2）、只针对权利要求画圈也存在问题。举例如下：
　　权利要求书
　　1、一种装置X，其特征在于：A。
　　2、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：B、C。
　　3、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：D、E。
　　现在无效请求人提出的对比文件D1公开了该装置的特征A，专利权人修改权书如下：
　　1、一种装置X，其特征在于：A、B、C。
　　2、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：D。
　　3、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：E。
　　4、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：D、E。
　　以上四个技术方案有说明书中均有明确记载。
　　根据你的“画圈”规则，修改后的权2、权3均在原权2要求保护的范围这个圈圈之内，应该被允许。可是象权2、权3修改已违背了合并式修改的定义。也就是说按照你的画圈规则，在某些情况下技术特征的组合将被允许，那么权利的不确定性又大大增加了，对公众来说是不公平的。
　　据查较早的合并式修改的定义里，没有“相互无从属关系”这一定语，也没有要求包括“全部技术特征”，这种情况操作起来变化性相当大，实际上也确有专利权人通过技术特征的组合来修改权书而维持专利权有效的案例。客观地说，这不全是利益博弈的结果，很大的程度上是法律制定者、操作者对专利制度的不同理解造成。

洛飞 wrote:
　　那个贴子我也看过，好象有位坛友说，画圈适合于思维简化、学习笔记、帮助理解（不去看那个贴了，大意如此），我觉得他说的很好。我这里也有两点意见可供讨论：
　　（1）、画圈在逻辑上是不统一的。例如：原专利公开的范围作为一个圈1，原专利的保护范围作为一个圈2，那么圈2应当小于或等于圈1，但是超出圈1的却不一定超出圈2。
　　（2）、只针对权利要求画圈也存在问题。举例如下：
　　权利要求书
　　1、一种装置X，其特征在于：A。
　　2、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：B、C。
　　3、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：D、E。
　　现在无效请求人提出的对比文件D1公开了该装置的特征A，专利权人修改权书如下：
　　1、一种装置X，其特征在于：A、B、C。
　　2、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：D。
　　3、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：E。
　　4、根据权权利要求1所述的装置X，其特征在于：D、E。
　　以上四个技术方案有说明书中均有明确记载。
　　根据你的“画圈”规则，修改后的权2、权3均在原权2要求保护的范围这个圈圈之内，应该被允许。可是象权2、权3修改已违背了合并式修改的定义。也就是说按照你的画圈规则，在某些情况下技术特征的组合将被允许，那么权利的不确定性又大大增加了，对公众来说是不公平的。
　　据查较早的合并式修改的定义里，没有“相互无从属关系”这一定语，也没有要求包括“全部技术特征”，这种情况操作起来变化性相当大，实际上也确有专利权人通过技术特征的组合来修改权书而维持专利权有效的案例。客观地说，这不全是利益博弈的结果，很大的程度上是法律制定者、操作者对专利制度的不同理解造成。

我也赞成那位坛友说的，便于简洁直观的理解，而且法规用数学符号图形等形式表示的确不合适，但可以指导规则的制定，只用做到用语言表述出实质相同的内容即可，这样容易使规则界定出清晰的边界。

关于画圈，也许是我没表达清楚，你所理解的并不是我想要传达出的意思。权利圈是由特征所限定的，但权利圈并不是单个特征圈的简单并集。其实想一想，画圈并没有将形式太简化，也许只是当时我觉得比较新颖而已。再根据你举的例子说明一下我原来的意思：原权利要求分别形成三个圈，O1、O2、O3，其中O2可以分为具有特征DE的部分O2y和不具有特征DE的部分O2n，O3可以分为具有特征BC的部分O3y和不具有特征BC的部分O3n,而O2y和O3y表示的是同一个权利圈，即权2和权3的合并。也就是说合并权2和权3，相当于删除了O2n和O3n。这就是我原来说的都相当于删除权利圈的意思。

而你的修改方式中新的权2和权3是完全新出来的权利圈，原权利圈不能重叠出这样的圈。

其实画圈的实质就是权项所有技术特征的整体合并。

看到LZ的说法，感觉确实是认真思考过，而且有些深度。不过在无效修改中增加授权的权利要求中的技术特征的做法，我是不赞同的。我的看法如下：
首先，我们确实不清楚审查指南中修改原则“(4) 一般不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征。中”的“一般”是为了避免什么情况的，这就要当初审查指南撰写者解释才知道了。
我想从为什么审查指南对无效的修改如此规定说说我自己的看法，因为授权公告的专利，既是对专利权人的一种授权，也是告诉公众该专利的权利范围是什么、什么不能做的告知权。因此权利范围是不能轻易修改的，不然会严重损害对公众的知情权。
举例说，一个公告专利的独立权利要求1是A，从属项有A+B,说明书中有A+C的记载。而一公众想做一产品A+C，看到该专利后就知道该专利只有两个范围A和A＋B，那么他只需要找到无效权1的前案和理由即可，而无需把说明书中A+C的技术方案也无效。假设A＋C可以的话，岂不是无效请求人需要把说明书中可能的所有技术方案A+D、A+E等等都要考虑吗？这是对公众利益的一种损害，公众没有义务去对该专利的所有技术方案做出所有检索，这也就是为什么审查指南为什么要对无效中的修改行为作出那么多限制的原因。
从另外一个角度来说，专利权人在说明书中记载A+C而没有写到权利要求中去，其实也就是承认了一旦A被无效，说明书中的A+C的范围就选择放弃，这才是体现专利法对公众的权利的一种保护。
公众是没有义务去把权利要求中并不存在的范围作出检索的（合并是一种特殊的情况，不过只是公众利益对专利权人的一种合理、有限度的让步）。

建议举例改一下，一个公告专利的独立权利要求1是A，独立权利要求2是B,说明书中有A+B的记载。而某一公众想做一产品A+B，看到该专利后会怎么做？
专利权人很郁闷地问，哎...

楼主正解

staroffish wrote:
你的实务水平、知识掌握程度、智力都不用评判，相信大家都看的出来，水平是非常高的，智商很高，并且学的很扎实。

可是，作为一门考试，需要你从出题者的角度去理解其出题意图和选拔合格人才的方式。

如果你出题，你会出一个这么偏门的标准答案吗？这样的考试是拉不开层次的——学的不好的人做不出这样的标准答案，学的好的人同样作不出，这样考试的通过与否是随机的，这样很难考查出考生的真实水平。

可能你会觉得，现在的撰写实务也考查不出真实的撰写水平。严格的来说，确实是这样的。但是作为一门考试，尤其是4个小时的考试（欧局是考6个小时、6个半小时或7个小时的），恐怕也只能这样考查了，至少是我目前想象不到更好的考查方式。

说的很有道理，毕竟这个只是考试，要有普适性，当然不能排除答案的多样性，但是总体的评分标准总要是统一的，毕竟，绝对的公正是无法做到的，只能尽量做到“公平”。