关于分案申请超范围， 急！

dpssl wrote:
新专利法详解的原文。

应当注意，他人在发明专利申请公布后实施发明的行为必须是在公布的发明专利申请的保护范围以内，同时又在授予专利的保护范围以内，才需要支付费用。如果一项发明专利申请公布时的保护范围宽，最后批准专利的保护范围窄，实施行为只是落入公布时的权利要求的保护范围之内，而没有落入授权时的权利要求的保护范围之内，则表明他人实施的技术方案不应当获得专利保护，因而不必支付使用费。 反之，如果一项发明专利申请公布时的保护范围窄，最后批准专利的保护范围宽，则应当按照公布时的保护范围来判断是否应当支付使用费，因为当时公众能够看到的是公布时的权利要求，他们只能依照这样的权利要求来判断是否使用了所公布的发明。在这种情况下，如果一授权时较宽的保护范围为依据，对公众来说就是不公平的。

总结，当公布文本的权利范围和授权文本的权利范围不一致时，对于临时保护期内的实施，只有落在两个范围的交集里面时，专利权人才能要求实施方支付使用费；反之，若临时保护期内的实施落在两个范围的交集之外，则无需支付使用费。

用说明书中描述到内容来分案，不仅仅的保护范围的大与小的问题，往往还涉及到不同领域\\不同主题\\不同目的的技术方案，也有可能是与原案风马牛不相及的东西，能分出来申请吗?如果能，即是将一个新案的申请日提前，这对公众来说公平吗?是不是也违背了不反悔原则?

一根筋，死脑筋。
法是死的，人别也死了。

原案有原案的临时保护，分案也会公开呀，也有临时保护，它是两个不同的东西。原案没保护的东西，不等于分案也不保护。

关于存在分案的临时保护，请注意是分案的临时保护。
分案也会公布呀，它的保护范围与该分案的权利要求有关。根本不和原案的公布发生关系。任何人想要实现一个技术，他不能只检索一个专利吧，在存在分案申请的情况下，他应该能够检索到分案申请。

还有，关于申请公布文本的法律地位，我认为这只是一个专利法对程序的要求而已，根本不存在什么承诺的法律责任问题。只是为了说明申请人有一个如此内容的专利申请而已。
其充其量是一个发明专利中的审查程序，其实发明完全可以象实用新型一样，授权再公开。只是那样做不利于技术交流和发展罢了。

所谓公开是承诺的说法，也不知道是谁开始说的，好像还挺流行。害人啊！

以太 wrote:
原案有原案的临时保护，分案也会公开呀，也有临时保护，它是两个不同的东西。原案没保护的东西，不等于分案也不保护。

关于存在分案的临时保护，请注意是分案的临时保护。
分案也会公布呀，它的保护范围与该分案的权利要求有关。根本不和原案的公布发生关系。任何人想要实现一个技术，他不能只检索一个专利吧，在存在分案申请的情况下，他应该能够检索到分案申请。

还有，关于申请公布文本的法律地位，我认为这只是一个专利法对程序的要求而已，根本不存在什么承诺的法律责任问题。只是为了说明申请人有一个如此内容的专利申请而已。
其充其量是一个发明专利中的审查程序，其实发明完全可以象实用新型一样，授权再公开。只是那样做不利于技术交流和发展罢了。

所谓公开是承诺的说法，也不知道是谁开始说的，好像还挺流行。害人啊！

获得临时保护要请求呀，不请求也可获得保护?
“所谓公开是承诺”在该帖中没人说，是你在自言自语。

辨曲直老兄的脑筋已经被辨得彻底直了。。。已经不会转弯了。。。大家不用和他争论了

我这里总结出两个问题：

（1）分案申请“不超范围”的标准（实施细则第四十三条）是否与法三十三条的“不超范围”是同一概念、同一标准？

我觉得这个答案应该是肯定的。楼上一位说的比较对，分案其实就是一种修改，也可能是应审查员要求的修改，也可能是主动修改。

从另一个方面说，专利无效的理由只包括法三十三条，不包括细则四十三条，也说明了分案申请就是一种修改。

（2）法三十三条不超范围的标准与法二十六条第四款说明书对权利要求的“支持”是否是相同的标准

实际审查中，审查员对三十三条的要求非常严格，貌似必须在原公开中找得到相同的字句才可以。而众所周知的，权利要求允许在说明书的基础上进行一定程度的“概括”/“上位”/“归纳”。

我的一个观点是，二十六条的“支持”也应该理解为“权利要求不得超出说明书的范围”，因此，其标准应该与三十三条是一致的。

大家有什么看法。

freemode wrote:
辨曲直老兄的脑筋已经被辨得彻底直了。。。已经不会转弯了。。.....

是我的脑筋直了?还是你理解不了?[s:2]

如果对法、细则的规定不认同，尽可以要求有关部门修改，但在改法之前，还是要依法办事。我还是想问：不得申请新的权利要求依据的是哪条法律？

辨曲直兄，你讲的法理没有问题，但即使是普遍真理在具体问题上也会有不同的表现形式，我觉得dpssl兄引用的专利法详解那段内容已经可以说明问题啦。
        法理上要求对公众公平，如你所说如果分案提出新的权利要求则不公平，公平的评判标准应该是公众是否因为提出新的权利要求而受到损失。专利法详解说的比较清楚啦，即使一个人实施的一项技术后来落入了分案后的权利要求所要保护的范围，但由于这个人实施的时候还没有进行分案，因此他可以不交专利费，没有任何损失，因此已经得到了应有的保护，对这个人是公平的，至于其他公众，早两天知道晚两天知道都是无所谓的，因此对他们也没有什么不公平可言，因此，本质上，它和法理是一致的，并不冲突。
         也许可能有想投机取巧的人因为分案而倒霉，但那是极少数，而且从专利制度本身讲，也是不想让这些人受益的，对他们的不公平是对更多人的公平。

fetcher wrote:
辨曲直兄，你讲的法理没有问题，但即使是普遍真理在具体问题上也会有不同的表现形式，我觉得dpssl兄引用的专利法详解那段内容已经可以说明问题啦。
        法理上要求对公众公平，如你所说如果分案提出新的权利要求则不公平，公平的评判标准应该是公众是否因为提出新的权利要求而受到损失。专利法详解说的比较清楚啦，即使一个人实施的一项技术后来落入了分案后的权利要求所要保护的范围，但由于这个人实施的时候还没有进行分案，因此他可以不交专利费，没有任何损失，因此已经得到了应有的保护，对这个人是公平的，至于其他公众，早两天知道晚两天知道都是无所谓的，因此对他们也没有什么不公平可言，因此，本质上，它和法理是一致的，并不冲突。
         也许可能有想投机取巧的人因为分案而倒霉，但那是极少数，而且从专利制度本身讲，也是不想让这些人受益的，对他们的不公平是对更多人的公平。

看来你还是不懂，要说服你得找出硬规定来。请看《审查指南》第二部分第八章第5.2.1节修改要求中修改不被接受的四种情况：
……
(3) 将仅在说明书中记载的与原来要求保护的主题缺乏单一性的技术内容作为修改后权利要求的主题。
    例如，一件有关自行车新式把手的发明专利申请，申请人在说明书中不仅描述了新式把手，而且还描述了其他部件，例如，自行车的车座等。经实质审查，权利要求限定的新式把手不具备创造性。在这种情况下，申请人作出主动修改，将权利要求限定为自行车车座，则这种修改是不允许的，因为修改后的主题与原来要求保护的主题无关，它们之间缺乏单一性。
（4）增加了新的独立权利要求，该独立权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。
我想这两条你（们）应该看过，为什么记不住呢？主要原因就是不懂。干代理人这行仅死背专利法和实施细则是不行的，要学习学习民法及相关的法律知识，否则你只知其一不知其二，永远是一知半解！

辩曲直 wrote:
看来你还是不懂，要说服你得找出硬规定来。请看《审查指南》第二部分第八章第5.2.1节修改要求中修改不被接受的四种情况：
……
(3) 将仅在说明书中记载的与原来要求保护的主题缺乏单一性的技术内容作为修改后权利要求的主题。
    例如，一件有关自行车新式把手的发明专利申请，申请人在说明书中不仅描述了新式把手，而且还描述了其他部件，例如，自行车的车座等。经实质审查，权利要求限定的新式把手不具备创造性。在这种情况下，申请人作出主动修改，将权利要求限定为自行车车座，则这种修改是不允许的，因为修改后的主题与原来要求保护的主题无关，它们之间缺乏单一性。
（4）增加了新的独立权利要求，该独立权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。
我想这两条你（们）应该看过，为什么记不住呢？主要原因就是不懂。干代理人这行仅死背专利法和实施细则是不行的，要学习学习民法及相关的法律知识，否则你只知其一不知其二，永远是一知半解！

“你只知其一不知其二，永远是一知半解！”，呵呵，你自己是不是在理解上也有偏差呢？

请注意5.2.1所说的不被接受的四种修改的前提。

在答复审查意见通知书时，如果修改的方式不符合专利法实施细则第五十一条第三款的规定，则这样的修改文本一般不予接受。

然而，对于虽然修改的方式不符合专利法实施细则第五十一条第三款的规定，但其内容与范围满足专利法第三十三条要求的修改，只要经修改的文件消除了原申请文件存在的缺陷，并且具有被授权的前景，这种修改就可以被视为是经审查员同意的、相当于按照通知书的要求进行的修改，因而经此修改的申请文件可以接受。这样处理有利于节约审查程序。但是，当出现下列情况时，由于不利于节约审查程序，即使修改的内容没有超出原说明书和权利要求书记载的范围，也不能被视为是经审查员同意的修改，因而不能被接受。

说得很清楚，不能接受的原因不是“修改超范围”，而是“不利于节约审查程序”。也就是说此类修改是不违法的（符合法33），仅仅是不能节约审查程序。

对于分案而言，本来就要就分案进行新的审查，因而上述的“节约审查程序”的理由不能成立。

重复袋里人的问题：在不违反法33的前提下，分案申请不能增加新的权利要求依据的是那条法律？