关于分案申请超范围， 急！

良心代理 wrote:
法理上边已经分析过了，没必要重复啊。
这次就只是针对有人说重新总结权利要求就会累死审查员的问题说的。
只要你给钱，审查员绝对不会累死，一个累了再招十个，保证累不着，经济社会，问题都简单的很，大家不用担心，哈哈～～～～～～～～～

不过，你提出的法理的说话很有意思啊，要不你给大家把相关的法条和背后的法理总结一下啊？你给总结清楚了，大家就不用争论了，呵呵～～～～～～

因为权利要求书是一份法律文书，也是一份申请人对公众的承诺书，已经承诺的东西是不能随便反悔的。比如说明中所公开的A、B和C都具有专利性，而原权利要求书只要求保护A和B，这就说明你作出放弃保护C的承诺，且这种承诺已公布于众了（因为实审时原申请文件已公开），而恰恰在这个时候有人实施了C，你又反悔说我要保护C，此时那个实施者肯定会惊呼：我受骗上当了！：）

看到楼上诸位争论的这么热闹，也跳出来发个言。

关于分案的提出，根据06版的指南规定，通常有以下两种情形：
1）
申请人主动提出，时间是在母案结案之前，分案的依据是原始公开的文本（说明书＋权利要求书），
借用以太的例子，
原案有三个独立权利要求
1、.... 特征在于，扇叶结构A。
2、.... 特征在于，扇叶结构B。
3、.... 特征在于，扇叶结构C。
在说明书中分别记载有：扇叶结构A、B、C 还包括一个摇头结构D。
申请人有权在符合分案申请提出的上述时机之前，提交针对摇头结构D的分案。因此，从专利法的法理上讲，并不存在没有体现在原始公开的权利要求中的技术方案一律视为放弃申请专利保护的承诺一说，否则，就不会给予专利申请人主动修改的机会。
对于公众而言，既然要实施专利文件中公开的摇头结构D，就要承担有可能侵权的风险，从道理上讲，也没有受骗上当一说。

从这个角度看，能有一个申请始终处于审查阶段，对申请人有时更有利（前提是文本要写的充分，全面）

2）如果分案是申请人依照审查员发出的缺乏单一性的审查意见通知书（分案通知书）提出的，情况稍微复杂一些:
关于是否允许提出分案，需要考察母案（或是在先分’案）中是否存在上述单一性缺陷，还需要附上上述通知书；
一旦符合上述分案时机，则分案中权利要求书是否允许申请人增加说明书中有记载的技术方案，审查指南中并没有明确规定（估计在新修订的版本中会给个说法）。即便是新增加的权利要求（上面的例子中为摇头结构D）仍然与分案中的权利要求（例如，风扇结构C）之间仍没有单一性，审查员也不会以修改超范围为由驳回。

实际上，在目前的实践中，的确可以利用提出分案的时机同时增加其它权利要求，审查员也是接受的。

个人观点，欢迎拍砖

有意思，大家继续发表意见啊

辩曲直 wrote:
因为权利要求书是一份法律文书，也是一份申请人对公众的承诺书，已经承诺的东西是不能随便反悔的。比如说明中所公开的A、B和C都具有专利性，而原权利要求书只要求保护A和B，这就说明你作出放弃保护C的承诺，且这种承诺已公布于众了（因为实审时原申请文件已公开）??∏≡谡飧鍪焙蛴腥耸凳┝薈，你又反悔说我要保护C，此时那个实施者肯定会惊呼：我受骗上当了！：）

按照这个理论，在提实审或者进入实质审查3个月内进行主动修改也应该是不允许的，答复审查意见的时候也不能把说明书中的内容补充到权利要求里面了。

辩曲直 wrote:
因为权利要求书是一份法律文书，也是一份申请人对公众的承诺书，已经承诺的东西是不能随便反悔的。比如说明中所公开的A、B和C都具有专利性，而原权利要求书只要求保护A和B，这就说明你作出放弃保护C的承诺，且这种承诺已公布于众了（因为实审时原申请文件已公开），而恰恰在这个时候有人实施了C，你又反悔说我要保护C，此时那个实施者肯定会惊呼：我受骗上当了！：）

法律上没有禁止这么做，我碰到的分案里好多是从说明书里新提的权利要求，从来没有因为母案权利要求书中没有出现就不接受，只要原始权利要求书和说明书中记载过就行，而且即使新提的权利要求之间只要不是那种太明显缺乏单一性的一般也都不管。
另外lz提到的情况，我觉得审查员想表达的意思是权利要求书中没有记载，说明书中也没有记载，而是根据说明书概括的，所以超范围了；并不是想说说明书记载了但是权利要求书没有记载就不接受。还得看具体情况才能下结论

fetcher wrote:
按照这个理论，在提实审或者进入实质审查3个月内进行主动修改也应该是不允许的，答复审查意见的时候也不能把说明书中的内容补充到权利要求里面了。

你这个说法太笼统了，如果原来权利要求请求保护的技术方案不清楚或不完整，根据说明书进行修改，使其满足清楚完整的要求，应该是可以的，但是你要请求保护本发明主题范围以外的东西是不能被接受的。这么说吧，实审时只能弥补缺陷，而不能分出一个原权利要求书中未请求保护的新案。

nkmdk wrote:
法律上没有禁止这么做，我碰到的分案里好多是从说明书里新提的权利要求，从来没有因为母案权利要求书中没有出现就不接受，只要原始权利要求书和说明书中记载过就行，而且即使新提的权利要求之间只要不是那种太明显缺乏单一性的一般也都不管。
另外lz提到的情况，我觉得审查员想表达的意思是权利要求书中没有记载，说明书中也没有记载，而是根据说明书概括的，所以超范围了；并不是想说说明书记载了但是权利要求书没有记载就不接受。还得看具体情况才能下结论

请拿出具体证据!

xinhuo wrote:
看到楼上诸位争论的这么热闹，也跳出来发个言。

关于分案的提出，根据06版的指南规定，通常有以下两种情形：
1）
申请人主动提出，时间是在母案结案之前，分案的依据是原始公开的文本（说明书＋权利要求书），
借用以太的例子，
原案有三个独立权利要求
1、.... 特征在于，扇叶结构A。
2、.... 特征在于，扇叶结构B。
3、.... 特征在于，扇叶结构C。
在说明书中分别记载有：扇叶结构A、B、C 还包括一个摇头结构D。
申请人有权在符合分案申请提出的上述时机之前，提交针对摇头结构D的分案。因此，从专利法的法理上讲，并不存在没有体现在原始公开的权利要求中的技术方案一律视为放弃申请专利保护的承诺一说，否则，就不会给予专利申请人主动修改的机会。
对于公众而言，既然要实施专利文件中公开的摇头结构D，就要承担有可能侵权的风险，从道理上讲，也没有受骗上当一说。

从这个角度看，能有一个申请始终处于审查阶段，对申请人有时更有利（前提是文本要写的充分，全面）

2）如果分案是申请人依照审查员发出的缺乏单一性的审查意见通知书（分案通知书）提出的，情况稍微复杂一些:
关于是否允许提出分案，需要考察母案（或是在先分’案）中是否存在上述单一性缺陷，还需要附上上述通知书；
一旦符合上述分案时机，则分案中权利要求书是否允许申请人增加说明书中有记载的技术方案，审查指南中并没有明确规定（估计在新修订的版本中会给个说法）。即便是新增加的权利要求（上面的例子中为摇头结构D）仍然与分案中的权利要求（例如，风扇结构C）之间仍没有单一性，审查员也不会以修改超范围为由驳回。

实际上，在目前的实践中，的确可以利用提出分案的时机同时增加其它权利要求，审查员也是接受的。

个人观点，欢迎拍砖

权利要求书中请求保护范围以外的就是你对公众承诺所放弃的。
如果你是法官，遇到我说的情况，怎么宣判?

辩曲直 wrote:
因为权利要求书是一份法律文书，也是一份申请人对公众的承诺书，已经承诺的东西是不能随便反悔的。比如说明中所公开的A、B和C都具有专利性，而原权利要求书只要求保护A和B，这就说明你作出放弃保护C的承诺，且这种承诺已公布于众了（因为实审时原申请文件已公开），而恰恰在这个时候有人实施了C，你又反悔说我要保护C，此时那个实施者肯定会惊呼：我受骗上当了！：）

新专利法详解的原文。

应当注意，他人在发明专利申请公布后实施发明的行为必须是在公布的发明专利申请的保护范围以内，同时又在授予专利的保护范围以内，才需要支付费用。如果一项发明专利申请公布时的保护范围宽，最后批准专利的保护范围窄，实施行为只是落入公布时的权利要求的保护范围之内，而没有落入授权时的权利要求的保护范围之内，则表明他人实施的技术方案不应当获得专利保护，因而不必支付使用费。 反之，如果一项发明专利申请公布时的保护范围窄，最后批准专利的保护范围宽，则应当按照公布时的保护范围来判断是否应当支付使用费，因为当时公众能够看到的是公布时的权利要求，他们只能依照这样的权利要求来判断是否使用了所公布的发明。在这种情况下，如果一授权时较宽的保护范围为依据，对公众来说就是不公平的。

总结，当公布文本的权利范围和授权文本的权利范围不一致时，对于临时保护期内的实施，只有落在两个范围的交集里面时，专利权人才能要求实施方支付使用费；反之，若临时保护期内的实施落在两个范围的交集之外，则无需支付使用费。

继续讨论、继续学习。