浅析我国现行专利法规中的若干问题
北京双收知识产权代理有限公司 马龙
一、关于申请日条款的问题
对受理的专利申请确定申请日和给予申请号，是受理程序中最重要的法律事务工作。因为申请日是判断申请先后的客观标准，是判断专利申请是否具有新颖性和创造性的时间界限，同时申请日还是许多法定期限的起始日①。因此，专利法中关于如何确定申请日的条款不应当有任何含混不清之处。为此，专利法第二十八条规定：
国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
由专利法第二十八条不难看出，当专利申请文件通过邮寄递交给国务院专利行政部门时，国务院专利行政部门收到专利申请文件之日肯定会在寄出的邮戳日之后，在这种情况下，如果按照专利法第二十八条规定的前半部分执行，则申请日就是国务院专利行政部门收到专利申请文件之日。而如果按照专利法第二十八条规定的后半部分执行，申请日就不是国务院专利行政部门收到专利申请文件之日，而是寄出的邮戳日。由于专利法第二十八条是采用句号将该条款的前、后部分内容断开，而不是采用逗号将其内容关联起来，从而导致上述法律条款中句号前、后部分的内容彼此矛盾。
此外，国务院专利行政部门的审查指南并不承认非中国邮政系统邮寄寄出的邮戳日，为此，笔者建议未来将专利法第二十八条修改为：
国务院专利行政部门以收到专利申请文件之日为申请日，或者以申请文件自中国邮政寄出的邮戳日为申请日。
二、关于专利申请项数条款的问题
在专利申请文件的权利要求书中，多余的论述常常导致要求保护的技术方案不够清楚、完整和准确。如果多余论述出现在法律条款中，同样也会导致相关法律条款不够清楚、完整和准确，甚至导致悖论的出现。例如，专利法第三十一条规定：
一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
为了便于对比、理解，笔者将专利法第三十一条的内容等效的表述为：
一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。一件发明或者实用新型专利申请可以不限于一项发明或者实用新型，假如几项发明或者实用新型属于一个总的发明构思的的话，就可以作为一件申请提出。
一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。一件外观设计专利申请可以不限于一种产品所使用的一项外观设计，假如几项外观设计是用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的话，就可以作为一件申请提出。
上述用语显然是自相矛盾的，如果“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型”，那就不能再将“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型作为一件申请提出”，同样地，既然规定“一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计”，怎么能又允许“用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，作为一件申请提出”。因此，现行专利法第三十一条的论述是一种悖论。
为了克服上述悖论，笔者建议未来将专利法第三十一条修改为：
作为一件申请提出的两项以上的发明或者实用新型，应当属于一个总的发明构思。
作为一件申请提出的两项以上的外观设计，应当是用于同一类别并且成套出售或者使用的产品。
三、关于发明创造期限条款的问题
专利权的生效日不应当属于专利法的第四章“专利的审查和批准”部分的内容，而应属于专利法的第五章“专利权的期限、终止和无效”部分的内容。但专利法第四章“专利的审查和批准”部分的第三十九条：
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
第四十条：
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
上述条款清楚的表明，发明专利权自公告之日起生效。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。但由于没有将专利权的生效日与专利权的期限放在同一条款中，导致人们常常将专利权的期限理解成是由专利法第四十二规定的。专利法第四十二规定：
发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
但事实上，发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权的生效日才是专利权期限的起始日，在发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权的生效之前，专利申请人不具有发明创造的专利权，而发明创造专利申请的申请日肯定会早于专利权的登记日和公告日。专利权期限的起始日不应当是申请日，还可以从专利法第十一条的规定得出。专利法第十一条规定：
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
基于专利法第十一条的规定，处于申请阶段的发明创造的申请人不能行使专利权。因此，发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权的期限不应当包括专利权没有生效的申请日至公告日这段时间。由于专利法第四十二条的内容不够清楚、完整、准确，导致其与专利法第三十九条、第四十条形成悖论。
还需要指出，发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权有可能会提前终止，因此，专利法第四十二条没有必要给出一个固定不变的期限。
为了克服上述悖论，以及专利法第三十九条、第四十条的最后部分内容与专利法的第四章的题目内容不符的问题，笔者建议未来将专利法第三十九条修改为：
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。
将专利法第四十条修改为：
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。
将专利法第四十二条修改为：
发明专利权的期限自申请日起计算最长不超过二十年，发明专利权自公告之日起生效。实用新型专利权和外观设计专利权的期限自申请日起计算最长不超过十年，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
四、关于现有技术与公开日关系的问题
专利法实施细则第三十条规定：
现有技术是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
根据专利法实施细则第三十条的规定，以及审查指南对此问题的解释，在申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。但事实上，出版物公开、使用公开和以其他方式公开的公开日，就是公众能够得知该技术内容之日，而公众能够得知的技术，应当是现有技术。
如果现有技术不包括申请日当天公开的公众能够得知的技术内容，则任何人在申请日当天获知由出版物公开、使用公开和以其他方式公开的他人的技术后，不作任何改动的在当天就该技术方案向国家知识产权局恶意的提出专利申请，同样可以获得国家知识产权局授予的专利权。例如，某当事人从科技杂志、科技书籍、学术论文或者没有进入中国的外国专利文献等出版物的公开日得知某项技术方案后，立即在当天就将该项发明创造向国家知识产权局提出专利申请，则其将有可能得到由他人作出的发明创造的专利权，但这种行为显然违反人类社会最基本的社会公德。
我国专利法第一条规定：
为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。
如果我国国家知识产权局授权的专利，只不过是申请人从没有进入中国的外国专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文等出版物的公开日得知的技术方案，不作任何改动的在当天就该技术方案向国家知识产权局恶意的提出专利申请，则显然不符合专利法第一条的规定，也等同于变相纵容剽窃他人科研成果的行为。因此，笔者认为，有必要修改我国现有的相关法规中关于现有技术与公开日之间的关系的论述，使其能够阻止剽窃他人科研成果的专利申请获得专利权。为此，建议未来将专利法第二十二条修改为：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指发明创造的规定性特征相对于可对比技术具备量变。
创造性，是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。
对所属领域的技术人员而言，被授予专利权的发明的质与现有技术相比应当具有突出的实质性特点和显著的进步，被授予专利权的实用新型的质与现有技术相比应当实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称的可对比技术，包括现有技术，以及由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的发明或者实用新型。
本法所称的现有技术，是指截止到申请日，已在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用、或者以其他方式为公众所知的技术。
在上述修改过的专利法第二十二条基础之上，审查指南可以进一步明确规定：出版物公开、使用公开和以其他方式公开的公开日，就是公众能够得知该技术内容之日，而公众能够得知该技术内容之日即为该技术成为现有技术之日。
有了专利法、审查指南的上述规定，就可以阻止有人恶意的利用从国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用的技术方案在公开日当天向国家知识产权局提出专利申请并得到该技术方案的专利权，从而使人类社会最基本的社会公德得到尊重。
四、关于三种发明创造的基本定义的问题
对于发明、实用新型和外观设计，专利法实施细则第二条规定：
专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
对比专利法实施细则第二条的三项条款后不难发现，对于发明，专利法实施细则并没有要求其“适于实用”，也没有要求其“适于工业应用”，对于实用新型，专利法实施细则要求其“适于实用”，而对于外观设计，仅仅“适于实用”是不行的，还应当进一步“适于工业应用”。
但事实上，一个不“适于产业上实用”的新的技术方案，如果申请发明专利，肯定不会获得批准。一个“适于实用”但不属于产业上实用的新的技术方案，如果申请实用新型，也不会得到专利权。而一个“适于产业上实用”的新设计，如果申请外观设计，也不会因为其是一个“适于实用”但不属于工业应用的新设计而被驳回。
此外，外观设计应当“富有美感”，明显属于授予外观设计专利权的条件，故不宜列入专利法第二条，而应列入专利法第二十三条。
由于专利法实施细则第二条的三项条款已经被考虑加入到修改后的专利法第二条，为此，笔者建议未来将专利法第二条修改为：
本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的适于产业上实用的新的技术方案。
专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于产业上实用的新的技术方案。
专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的适于产业上实用的新设计。
将专利法第二十三条修改为：
授予专利权的外观设计，应当具备显著性和富有美感，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
显著性，是指外观设计的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合相对于可对比设计具备显著的量变。
本法所称的可对比设计，包括现有设计，以及由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的设计。
本法所称的现有设计，是指截止到申请日，已在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用、或者以其他方式为公众所知的设计。
参考文献：
① 张清奎主编：《专利审查概说》，知识产权出版社，第26页。
《中华人民共和国专利法修订草案》（征求意见稿）。
《中华人民共和国专利法》。
《中华人民共和国专利法实施细则》。
《审查指南》。 |
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