浅析审查指南中的违法规定（一）
北京双收知识产权代理有限公司 马龙
中华人民共和国民法通则 第三十六条 法人是具有民事权利和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
中华人民共和国商标法的第四条 自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。
中华人民共和国著作权法的第二条 中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。
由上述条款可知，能够申请商品商标注册以及能够享有著作权的，应当是自然人、法人或者其他组织。
由于专利法的立法精神是“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要”，因此，中华人民共和国的专利法没有象商标法和著作权法那样，对能够取得专利权的当事人限定为自然人、法人或者其他组织。
中华人民共和国专利法的第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
中华人民共和国专利法的第十九条 第二款 中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。
毋庸置疑，非法人单位也是单位。因此，专利法中所指的中国单位应当包括法人单位和非法人单位。专利法鼓励包括非法人单位在内的所有中国单位都从事发明创造，以促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。并允许法人单位和非法人单位在国内申请专利和办理其他专利事务时，可以委托专利代理机构办理。国家知识产权局作为行政机关，理应严格遵守中华人民共和国专利法的条款，但是，由国家知识产权局制定的审查指南（内容见下文），却公然违反中华人民共和国专利法的有关条款，在中国单位明显不具有法人地位或者对其法人地位有疑问的情况下，竟然要求中国单位提供法人地位的证明文件，如果不能提供法人地位的证明文件，就拒绝审批其专利申请，这种将部门规章凌驾于法律之上的行为显然是错误的，也是违法的。
审查指南中的相关规定内容如下：
2.1.3.1 申请人是本国人，
申请人是单位的，可以推定申请专利的发明是职务发明，该申请人有权提出专利申请。除非该单位明显不具有法人地位或者对其法人地位有疑问的，例如单位是××大学科研处或××研究所××课题组，应当通知该单位提供法人地位的证明文件。
专利法的第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
……
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
……
但是，由国家知识产权局制定的审查指南（内容见下文）竟然认为“克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
那么，什么样的发明才能算是“克服了原技术领域中未曾遇到的困难”呢？笔者认为，以下几种是符合上述“克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明创造：
一种将石头的语言翻译成人类语言的装置，其发明目的是将根本不存在的石头语言翻译成人类的语言，由于石头根本不会有任何语言，在原技术领域中自然也不会遇到将石头语言翻译成人类的语言的困难。因此，一种将石头的语言翻译成人类语言的装置属于 “克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明。
一种仅仅在寒冬季节防止在室外被蚊子叮咬的护肤药水，其发明目的是在滴水成冰的寒冬腊月可以防止蚊子在室外对人叮咬；由于在滴水成冰的寒冬腊月根本不会有任何蚊子叮咬人，在原技术领域中当然不会遇到研究这种仅仅在寒冬季节防止在室外被蚊子叮咬的护肤药水的困难。因此，本发明属于“克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明。
一种可令人梦游的药物，其发明目的是可令服药者进入梦游状态；由于根本不会有任何人愿意进入梦游状态，在原技术领域中决不会遇到开发这种可令人梦游的药物的困难。因此，本发明属于 “克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明。
一种专门治疗霸王龙头晕的药物，其发明目的是治疗早已经在六千五百万年前灭绝了的霸王龙的头晕病；由于现在没有任何霸王龙存在，在原技术领域中根本不会遇到开发这种治疗霸王龙头晕的困难。因此，本发明属于“克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明。
从上面的四个属于“克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明不难看出，这类所谓的“克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明连实用性都没有，当然更不可能具有什么突出的实质性特点和显著的进步。因此，审查指南中的关于“克服了原技术领域中未曾遇到的困难”的发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性的规定是极其荒谬的，审查指南中这一令人不解的规定违反了专利法的第二十二条，是非常明显的违法规定。
审查指南中的相关规定内容如下：
4.4 转用发明和用途发明
转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。如果这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。 |
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