论专利法中的新颖性与创造性
北京双收知识产权代理有限公司 马龙 邮编：100088
文摘：世界各国在审查指南中关于创造性概念的具体论述，并不能被其法规给出的概念所概括。基于马克思主义哲学的质量互变规律，笔者认为：新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。规定性特征即质与发明创造是直接联系在一起的，是不可分割的。发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。
关键词：创造性；质变；新颖性；量变；否定之否定规律。
一、世界各国关于创造性概念的定义
创造性是各国专利法中必需涉及到的一个重要概念。《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定：如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。美国专利法规定：“所申请专利的客体与现有技术的差别，所属技术领域的普通技术人员认为是显而易见的，不能取得专利。” 日本专利法规定：一项发明，在专利申请提出之前由所属领域的技术人员容易做出的，则不具备创造性。
虽然专利制度的建立在西方各国已经有上百年的历史，但需要指出的是，上述各种关于创造性的定义，无论是《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定的“非显而易见”，还是日本专利法的“容易做出”，都存在着概括不全面、不准确的问题。例如，由多个公知产品或者方法组合在一起的各种 “拼凑”发明，也完全有可能是非显而易见的，或者是所属领域的技术人员不容易做出、不能轻易完成的，但这样的“拼凑”发明在各国的专利司法实践中通常会被认定没有创造性。反之，很多被授权的发明专利其实并非是非显而易见的，或者说其实是由所属领域的技术人员容易做出甚至是可以轻易完成的，但只要发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，则该发明创造在各国的专利司法实践中，都会被认定为具有创造性。
我国专利法关于创造性的定义是这样规定的：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
上述关于创造性概念的文字论述虽然与其他各国有着的明显的不同，但我国的专利审查指南在对“有突出的实质性特点”进行解释时，明确指出：“发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属领域的技术人员来说，是非显而易见的”。这样一来，我国专利法关于创造性概念的定义就回归到了欧洲专利条约等国际规定。
有趣的是，尽管各国关于创造性概念的定义存在着种种漏洞或不足，但在世界各国的专利司法实践中，这些漏洞通常都由各国在审查指南中的具体论述予以弥补了。换言之，世界各国在审查指南中关于创造性概念的具体论述，并不能被其法规给出的创造性概念所概括。那么，怎样定义创造性的概念，才能概括世界各国的审查指南中关于创造性的具体论述呢？
马克思主义哲学认为，宇宙中事物变化的形式只有两种，一种是量变，一种是质变。发明创造也不例外，发明创造概念的定义，完全可以在马克思主义哲学的指导下给出，即：新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。
二、发明创造是质和量的统一
世界上的每个发明创造都具有一定的质和一定的量，都是质和量的统一体。那么，什么是发明创造的质和量呢？
发明创造的质就是一发明创造区别于现有技术的规定性特征。世界上的发明创造所以千差万别、形形色色，就是因为在它们的特征中各有自己特殊的规定性。
发明创造的内容是由其权利要求中区别于现有技术的规定性特征决定的，区别于现有技术的规定性特征的有无，直接决定着发明创造的质。因此，发明创造的质与发明创造的存在是直接同一的。就是说，规定性特征即质与发明创造是直接联系在一起的，是不可分割的。发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。
发明创造的规定性特征即质是发明创造本身所固有的，它通过属性表现出来。属性就是一发明创造与现有技术发生联系时表现出来的规定性特征。发明创造的属性是发明创造规定性特征的表现，人们正是通过认识发明创造的属性去认识发明创造的规定性特征即质的。
发明创造不仅有规定性特征即质的特征，还有量的特征。发明创造的量是发明创造相对于现有技术可以用数值表示的规定性特征。
发明创造量的规定性特征同发明创造质的规定性特征一样，是发明创造本身所固有的，是客观存在的，同发明创造不可分离。一方面，发明创造总是具有一定量的规定性特征的发明创造，没有量的规定性特征的发明创造是不存在的；另一方面，脱离开发明创造的量的规定性特征的发明创造也是不存在的。
理解发明创造量的特征，要注意把握两点：第一，量的特征和发明创造不是直接同一的。质的特征与发明创造的存在是直接同一的，某一发明创造改变了自己的质，就意味着该发明创造发生了具有创造性的变化。量的特征则不同，同一发明创造可以有不同的量。在一定的范围内，量的增减并不影响发明创造相对于现有技术的质。第二、量的特征是多方面的。量和质一样，也是多种多样的。有内涵的量与外延的量、精确的量与模糊的量、要素的量与结构的量等。内涵的量标志质的程度，如温度的高低，颜色的深浅、硬度的大小。外延的量标志质的规模，如物的数量、体积、重量等。质把不同发明创造区别开来，量则进一步把同质的发明创造从量上区别开来，量和发明创造的存在不是直接同一的，同质的发明创造可以有不同的量。
在对发明创造的认识中，确定现有技术是认识发明创造的前提，以现有技术为前提认识发明创造所具有的质，是认识发明创造的基础，认识发明创造的量是对发明创造认识的深化和精确化。认识发明创造的质是由确定现有技术开始，再由质进到量。
任何发明创造相对于现有技术都既有质又有量，是质和量的统一体。质和量是有区别的。质使发明创造相对于现有技术成为某种发明创造而不是其他发明创造。质发生了变化，该发明创造相对于现有技术就发生了具有创造性的变化。而量则不同，同质发明创造相对于现有技术可以有不同的量。量发生了变化，是指该发明创造相对于现有技术发生了具有新颖性的变化。在一定范围内，量的变化并不影响发明创造相对于现有技术的质。发明创造相对于现有技术的质和量又是相互联系的。质决定量，没有一定的质就没有一定的量，量总是一定质的量，质规定着量的范围。另一方面，一定的量又是质的条件，质总是一定量的质，量制约着质，没有量也就没有质。质和量是统一的，这种统一，就是“度”。
度是发明创造相对于现有技术的质和量的统一，是发明创造相对于现有技术保持自己质的数量界限、范围或幅度。发明创造相对于现有技术的度的两端的界限叫阈值点或临界点。阈值点或临界点是一定质的发明创造相对于现有技术所能容纳的量的活动范围的最高界限和最低界限。发明创造相对于现有技术的量在度的范围内变化，发明创造相对于现有技术不会发生质变，量变超出度的范围，发明创造相对于现有技术就会发生质变。
发明创造相对于现有技术的度的原理，要求我们在分析、理解发明创造时，都必须注意正确选择现有技术，在此基础上再把握好“适度”的原则，如果未能正确的选择现有技术，则绝不可能把握好“适度”的原则。在正确选择现有技术的基础上要把握“界限”，注意“分寸”，掌握“火候”。
三、关于新颖性概念的定义
任何发明创造的存在都是质和量的统一，但这种统一不是凝固不变的。事物总是通过量变和质变的相互交替，实现各种变化的，发明创造也不会例外。因此，首先有必要了解发明创造变化的两种基本形式和状态，即质变和量变。
从哲学上讲，新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。某发明创造的特征与现有技术相比较，如果其所属领域、所具有的特征实质上相同或相似，则认为两者为同样或相似的发明创造，两者之间不具有量变，即不具有新颖性。
我国的专利审查指南规定：倘若发明创造的规定性特征与现有技术相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则由于一般（上位）概念包括全部具体（下位）概念，具体（下位）概念的公开会使采用一般（上位）概念所定义的发明创造不具有新颖性，即专利申请的技术方案的规定性特征相对于对比文件不具有量变。例如，对比文件公开某产品是用铜制成的，就使用金属制成的同样产品”的专利申请不具有新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其它具体金属制成的同一产品的专利申请丧失新颖性，即专利申请的技术方案的特征相对于对比文件具有量变。
但事实上，事物的相同或相似，与其出现的时间的先后秩序无关，如果甲事物与乙事物相同或相似，则乙事物必定与甲事物相同或相似。按照这一逻辑关系，不难得出如下结论：如果用铜制成的专利申请与用金属制成的同样产品为相同或相似，则用金属制成的产品与用铜制成的专利申请的同样产品必定也相同或相似。
笔者认为：一般概念包括全部具体概念，具体概念不是一般概念，具体概念是一般概念的一种。对比文件公开某产品是用铜制成的，由于一般概念包括全部具体概念，由此导致用金属制成的同样产品的专利申请包括了用铜制成的这一没有新颖性的技术方案。因此，专利申请人不能获得包括了用铜制成的这一没有新颖性的技术方案的专利权。但是，铜制品并不能等同于铜之外的其它具体金属，故用其它具体金属制成的同一产品的专利申请具有新颖性。
专利审查指南还规定：一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型专利申请的新颖性。由于一般概念包括全部具体概念，具体概念不是一般概念，具体概念是一般概念的一种。故金属包括铜，铜不是金属，铜是金属的一种。因此，对比文件公开的某产品是“用金属制成的”，并不能使“用铜制成的” 同一产品的专利申请丧失新颖性，即专利申请的技术方案的规定性特征相对于对比文件具有量变。
审查指南所提的上述问题，属于哲学中否定之否定规律论述的范畴。即现有技术的用金属制成，是对除金属以外的其他材料的否定，而专利申请的用铜制成，则是进一步对金属中除铜以外的其他金属材料的否定。根据否定之否定规律，对现有技术中特征的每一次否定，都是一次“扬弃”，并产生出了把现有技术推向更高水平的新的发明创造，从而使所属技术方案得到充分的发展和完善。例如，发明专利申请与对比文件的区别在于专利申请中选用了“氯”来代替对比文件中的“卤素”或者另一种具体的卤素“氟”。对比文件中“卤素”的公开或者“氟”的公开是对除“卤素” 或者“氟”以外的其他材料的否定，而专利申请的用“氯”来代替对比文件中的“卤素”或者另一种具体的卤素“氟”，则是进一步对除“氯”以外的其他“卤素”的公开或者“氟”的否定，根据否定之否定规律，专利申请的技术方案相对于对比文件公开的技术方案必定具有新颖性，即专利申请的技术方案的特征相对于对比文件具有量变。因此，如果专利申请的技术方案是对对比文件公开的技术方案进行了否定之否定性质的限定，则其相对于对比文件公开的技术方案必定具有量变。
发明创造的特征相对于现有技术的数量的增减、发明创造特征方位的变更以及发明创造内部各个组成部分在空间排列组合上的变化通常都属于量变。需要注意的是，量变不一定都是渐进的、不显著的变化，只要是在原有度的范围内，显著的变化也有可能是量变。量变通常不改变发明创造相对于现有技术的根本性质，因而也称渐变。量变体现了发明创造相对于现有技术的连续性和稳定性。
四、关于创造性概念的定义
从哲学上讲，创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。
创造性的变化包括发明创造的规定性特征对所属领域的人员来说发生了非显而易见的变化。审查指南认为，如果发明创造的规定性特征是其所属领域的人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以观察、认识到的，则该发明创造的特征相对于现有技术的变化是显而易见的，这种变化就没有创造性。
但是，从哲学的角度看，发明创造的规定性特征对所属领域的人员来说即使是显而易见的，或者是在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以观察、认识到的，只要发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，即发明创造的规定性特征变化导致其属性超出了现有技术的“度”的范围，该发明创造就必定具有创造性。反之，如果发明创造的规定性特征变化导致其属性没有超出现有技术的“度”的范围，则该发明创造的规定性特征即使是非显而易见的，或者是不能在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以观察、认识到的，其也没有创造性。
例如，一项发明是在已知的采用加热的化学反应中选用一种公知的电加热法，由于在工业上已知的加热方法极其有限，所属领域的人员通过逻辑分析、推理或者有限的试验就可以观察、认识到各种加热法的效果，只要该选择发明在有限的几次试验中，发现电加热法取得了预料不到的技术效果，则即使其技术方案是显而易见的，但由于发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，即该发明创造的规定性特征变化导致其属性超出了现有技术的 “度”的范围，因此，该发明创造的规定性特征依然应当被认为具备创造性。
在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中，催化剂羧酸酰胺和／或尿素相对于每1mol的原料硫醇，其用量为>0至100mol%；一项制备硫代氯甲酸方法的否定之否定发明，采用了催化剂用量(0.02～0.2mol%)，提高产率11.6～35.7%，大大超出了限定范围之外的产率。尽管该发明创造的规定性特征可能是其所属领域的人员在现有技术的基础上通过有限的试验观察、认识到的，但由于发明创造的规定性特征对现有技术的否定之否定，导致其属性超出了现有技术的“度”的范围，即发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，因此，该发明创造具有创造性。
一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把应该加入3%的碳黑提升为30%。而加入30%碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能，尽管加入碳黑是公知的现有技术，但由于该发明相对于现有技术的规定性特征的量变导致其属性超出了原有的“度”的范围，否定之否定导致该发明相对于现有技术具有质变，即该发明创造具有创造性。
在哲学看来，发明创造相对于现有技术的量变超出“度”的范围，该发明创造相对于现有技术就具有创造性。
但是，如果发明仅是某些公知产品或者方法连结在一起，各自仍以常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，各组合的技术特征无功能上相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，或称之为“拼凑”，这种拼凑的发明即使是非显而易见的，也依然不具有质变，即不具备创造性。
例如，一项发明是在台秤上设有电子表。发明是将公知的电子表安装在公知的台秤上，将电子表同台秤组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有相互支持，只是一种简单的叠加。尽管该发明具有非显而易见性，但由于该发明相对于现有技术不具有质变，即该发明不具备创造性。
一个与现有台球桌形状构造相同但尺寸小一倍的小型台球桌，如果作为对比文件的现有技术中的台球桌没有对形状构造的尺寸的“度”做出限定，则形状构造相同但尺寸小一倍的小型台球桌相对于参照物的台球桌不仅不存在质变，即没有创造性，甚至也不存在量变，即没有新颖性。但是，如果现有技术中的是针对正规比赛用的标准比赛台球桌，并在独立发明创造定义中给出了标准台球桌的形状构造的尺寸范围，则尺寸小一倍的小型台球桌与标准比赛台球桌相比，应当认定其存在量变，即有新颖性，但没有质变，即没有创造性。
假如小型台球桌的尺寸范围的变化超出了正常台球桌的 “度”的范围，即该小型台球桌已经小到了不属于运动器材，已经不具有台球桌应当具有的实用性的程度，而仅仅是一个微型的台球桌模型，则应当认定该微型的台球桌模型与小型台球桌相比，不仅有量变，即有新颖性，也有质变，即有创造性。只要是产品的种类不同，即使其结构、形状、图案、色彩相同，也应当认为是不同的发明创造，而不同的发明创造必定具有质的不同。
2007年5月11日修改于北京 |
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