法院否定审查指南规定的判例，值得关注

老本 wrote:
这个案子不是新闻了。

......而在当前的法律框架下，肯定关联外观设计，会造成不必要的混乱，更严重的是，造成了一个“司法绑架立法”这样一个恶例。......

......问题不在于法院的判决本身是否合理，而在于法院是否有这样的权利不断地超越现阶段的法律规定，这些值得大家认真思考！

其实，上述的所有论断只有一个，就是“司法不能超越立法”。

可是，当实际发生纠纷时，假设通过目前的立法又无法找到相应的规定用于解决该纠纷，怎么办？拖着还是等着？等什么时候改法了，再依法来判？

立法总有盲区，法律总在完善。司法必然先于立法，司法促进立法，而不是绑架立法。

其它案件不了解，起码对于上述案件，个人认为并没有超越法律、法规的地方。只不过法院和国知局对法律、法规的理解存在分歧罢了。

看老本的发言,获益良多.

dahuiliang wrote:
其实，上述的所有论断只有一个，就是“司法不能超越立法”。
可是，当实际发生纠纷时，假设通过目前的立法又无法找到相应的规定用于解决该纠纷，怎么办？拖着还是等着？等什么时候改法了，再依法来判？
立法总有盲区，法律总在完善。司法必然先于立法，司法促进立法，而不是绑架立法。

比较赞同以上的说法！我们不能僵化地理解“司法不能超越立法”，否则就会导致一种形而上学的教条主义。
该判决之所以会引发大家的争论，我想其中一个很重要的原因是帖子的标题给这个判决扣上了一个大帽子“法院否定审查指南规定”，进而引发了“确实是走在前头了”的感言。
事实上，在我国（这里仅指大陆）目前的法制环境下，司法不能超越立法这样的规定不太现实。我国立法法第７条明确规定了国家立法权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，如果以此为标准，最高人民法院、检察院所颁布的司法解释是否也是属于司法超越立法呢？
从司法实践及效果来看，两高的司法解释实属于以解释之名而行立法之实，大家可以去看看担保法，再去看看担保法相关的司法解释就知道了。
所以，有的时候司法解释比立法还超前，各级高院和最高院出的审判指导比法条还管用，在这个意义上，我国的司法实践有时候确实是走在立法的前面！

再回到本案上来，
一方面，对于发明或实用新型来说，哪怕两者技术方案看似很相近，甚至说明书都可以是完全一样，但根据审查指南的规定，只要权利要求存在不同，就不属于同样的发明创造，很容易排除细则１３条１款的适用；而对于外观设计来说，即使外观设计不同，但如果根据图片和照片得出的判断结论是相近似，根据审查指南第一部分6.5.1的规定，也属于同样的外观设计，也会构成重复授权的限定。也就是说，针对同样的法律规定，根据审查指南的解释所得出来的限定的程度和范围是不一样的。
另一方面，专利权具有排他性，对于不同权利主体来说，为了避免权利的冲突和不确定性，细则１３条１款这样规定是有其合理性的；但是对于同一权利主体来说，也适用同样的规定则是值得商榷的：
如果是发明或实用新型，同一申请人可以针对同一个技术方案分别撰写出不同的独权同时进行申请，进而获得专利保护；
如果是外观设计申请，尽管设计方案不完全相同，但只要是设计方案被认为是相近似，即使是同一申请人作出的设计，也不能同时获得专利保护。
在这样的条件下，对于外观设计的申请人来说意味着面对自己设计出来的一批外观设计，只能挑选出其中一件来进行申请，放弃其余相近的外观设计的专利权，最后只能通过诉讼的途径被动的主张自己本该享有的权利，这无疑在很大程度上增加了申请人的讼累，同时也违背了我国专利法鼓励发明创造、促进科技创新和进步的立法本意！

法院的判决结果对与不对可以商榷，但从司法审判上没有问题。我国的行政诉讼法规定得非常明确，第52条“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”，第53条“参照----规章”。
“参照”是与“依据”相对而言并与之相区别的，不是简单的参考或者依照，而是参考之后决定是否遵照办理，而依照是指法院审理行政案件时，对法律法规非经法定程序，不得否认其法律效力，不容许怀疑和否定，必须照着办，故参照意味着行政规章对法院不具有绝对的约束力。它实际上要求法院对符合法律法规原则精神的规章要“参照”适用，而且还赋予法院对不符合或者不完全符合法律法规原则精神的规章以灵活处理不予适用的权力。在实质意义上，法院由此获得了对规章合法性的一种司法核查权，这种核查权是通过适用规章的取舍实现的。
“司法绑架立法”，“司法超越立法”的情况不是没有，但在这里根本就不是。
我们做专利的，把【审查指南】看得很重，当成红宝书，撰写、答复OA，无效等等工作，包括交个费，都生怕违反了其规定，但在专利的行政诉讼中，是从行政程序走进了司法程序，【审查指南】在这里恢复了它的本来面目，在整个法律体系中处于很底的位阶，一个部门规章而已，我们的思维是不是也该跳出来，跳到一个宏大的法律视野，用【宪法】【立法法】【行政诉讼法】的规定和精神来理性分析问题，而不是还拘泥在法院怎么否定了【审查指南】的惊讶之中，继而什么“绑架”“超越”的理论横空出世，说句大话，专利做多了，视野变小了。

楼上正解!

楼上之楼上说得很有道理。但我反思了一下自己的思想过程，为什么会把审查指南奉为宝典？其实有个很重要的原因是他规定之细致，杜绝了很多暗箱操作的可能性，和司法程序以及其他行政程序比起来，更加“靠得住”。你以为我们的自由心证是出于裁判者的良心或听从上帝的指引吗？错，实际上是法律问题的讨论只是外表，真正起决定作用的因素，大家都知道。

这个问题也可以这样看，不论法院或是复审委，应该严格地、呆板地按照成文法的条文来裁判，还是依据法律原则来裁判？显然，后者是更为合理和有效的。但是考虑到我们所处的这个社会，我不得不说，还是前者吧。

《审查指南》的法律效力问题

《审查指南》的扉页上是这样写的：
“根据中华人民共和国专利法实施细则，制定专利审查指南。……”
在其前言中写道：
“为了客观、公正、准确、及时地依法处理有关专利的申请和请求，国家知识产权局依据专利法实施细则第一百二十一条制定本专利审查指南（以下简称指南），本指南是专利法及其实施细则的具体化，因此是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各个阶段应当遵守的规章。
本指南是在2001年版的基础上，根据实际工作需要修订而成，作为国家知识产权部门规章公布。”
审查指南是根据专利法实施细则制定的，实施细则授权或者委托国家知识产权局制定审查指南。审查指南约束的是专利局、专利复审委员会以及有关当事人。关键在有关当事人包括那些人？专利代理人？申请人、发明人？应该不包括法院的法官吧？
专利法有全国人民代表大会常务委员会制定通过，所以，是法律，专利法实施细则由中华人民共和国国务院制定公布，专利法实施细则是行政法规，而知识产权局部门规章。
学法律的同行应该都清楚，在法律效力上，法律>行政法规>部门规章，从前面的分析可以看出，专利法>专利法实施细则>审查指南。

法院有没有权利不采纳审查指南的规定？也就是说，法院能不能不采纳部门规章？这个问题清楚了，本案也就清楚了。

法院是按照 商标的 原则进行判断的， 同一申请人可以在相同或近似商品上注册近似的商标；
法院按照自己的思维，推出一个惯常规则；不过这个规则横跨了商标和外观设计；这两个都是不同的领域，司法是否恰当确实要冷静；

外观设计和商标确实有相似之处，不过专利应该适用特别法；目前的立法本来就是部门提出，人大举手表决；虽说指南效力属于部门规章，但说是司法违背立法也不是毫无道理；

就本案来说：

1.  申请人提出了5件专利，是储油罐（我只见过这玩意儿）区别就在于圆环形罐口的多少，2，3，4，（第5、6件没有查到）；或者说外形的大小。那么怎么判断是相似还是不同？如果申请人只申请2个罐口的，对于有6个罐口的能否给予保护？侵权时候是否可以说是不同？

2. 异议申请人的情况没怎么看明白，好象是准确利用了现行规定，以02333392.8 作为对比文件，把02333393.6给无效了；且02333394.4也被无效掉了。

通过附图就会发现真是有意思的判决； 2，3，4个相同形状，不同尺寸的储油罐，一个个被无效；但是对于是否近似，“一般消费者”没有发言，不知道会怎么说；如果以前有无效宣告决定的话，或许可以作为参照。

总结陈词：

整个事件当中，唯一郁闷的就是申请人，因为申请少了有风险，申请多了浪费资源；

或者说，如果不是有人要侵权，干嘛花钱无效人家的专利啊？

至于说到法律之争，就是一个规则，譬如说形状相似的外观设计应该如何定义； 在没有明确定义的时候，当然会有争议。
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