对2008年务实卷标准答案的疑问:增加的独权不符合指南吧

fevernova wrote:
不对不对
08组合物是没有单一性才分案
我举的例子有单一性
这个问题，其实你前面已经提到，即，情况（4）是应该满足单一性的，不然就没存在必要了。
是不是转一圈转晕了

法33，我是这个意思，不过纯粹个人观点，没有权威依据。

明白了：）
你给出了一个单一性对付不了所以只能用（4）来对付的例子，所以（4）的存在有意义了。

08年的那个“组合物”如果不分案，其实也可以用规则（4）来对付－－除了用单一性对付之外。当然这个例子无法体现规则（4）存在的意义。

binglou wrote:
你这个答案看来比较能够说得过去了，但还有一点点问题：

如果此规则（4）涉及的情况不包括分案申请，
那么这个规则（4）的存在就是多余的，
因为直接用法31可以起到这条的效果－－修改后的文件需要满足单一性，而（4）描述的情况是违反单一性的。

如果它的存在不是多余的，那它涉及的情况就包括分案申请。
如果它涉及的情况包括分案申请，那么08标准答案就违反（3）,（4）－－问题回到原点。

也许《指南》或《标准答案》在这个问题上至少犯了以下三个错误中的一个：
1 （4）是多余的
2 标准答案错了
3 （3）、（4）错了

往最轻里说，选1吧，就象足球里面的假动作，把我晃了：（

你的“盲点说”有价值，人应该深入分析自己的错误，寻找其中规律性的因素，学习了！

　　看来必须严正指出你这并非“思维盲点”，你是走向了岔道。
　　具备质疑能力本身是一个优点，但怀疑一切，滥用质疑，其害深矣。
　　你并没有理解指南这部分的内容。举两个例子吧：
　　1、06年实务题，原参考答案增加了以“衣架”为主题的独立权利要求，它不符合细则第51条第3款，且属于“增加新的独立权利要求，该独立权利要求限定的技术方案在原权利要求书未出现过”的情形。
　　2、说明书记载了技术方案M及其改进技术方案N、P及其改进技术方案Q，M和P不属于一个总的发明构思，权利要求书只要求保护技术方案M、N，审查意见指出M无新颖性和创造性，申请人删除M、N而将P或Q作为新的独立权利要求。这种修改不符合细则第51条第3款，且属于“将记载在说明书中，与原来要求保护的主题缺乏单一性的技术内容作为修改后权利要求的主题”的情形。
　　分案和修改扯到一起，而且看了我的几个帖之后还继续往这个岔道钻，我有点不知所措了，或许是我的水平不够。我看了你的好几帖，觉得水平挺高的，未曾想你竟然会认为分案是一种修改甚至认为是答复OA时的修改。起初以为你是认为08年实务题参考答案分案理由陈述有问题，要是知道你是认为分案申请的独权与指南矛盾，我就不来凑这个热闹了。学习过程中理解错误本不要紧，要命的是还以为自己正确而怪书写错了，批评专利法、细则、指南或者国知局是容易的，批评自己就难啰。

洛飞 wrote:
　　这里指南没有错，是理解有错。
　　指南同时约束审查员、申请人和代理人。约束审查员，指南还太薄、太宽乏、可操作性不强。

指南约束申请人和代理人,？
有单纯依据指南驳回申请的事例吗？
指南充其量也是一种对法律的行政解释，何来对申请人和代理人的约束力？
申请人和代理人的迎合是利益引导的结果，这是另外一码事！

fevernova wrote:
不对不对
08组合物是没有单一性才分案
我举的例子有单一性
这个问题，其实你前面已经提到，即，情况（4）是应该满足单一性的，不然就没存在必要了。
是不是转一圈转晕了

法33，我是这个意思，不过纯粹个人观点，没有权威依据。

　　1、法条或者指南的规定竞合是难免的。
　　2、单一性的判断很多时候并不是一件容易的事，而增加一项独立权利要求是显而易见的。
　　思维方式局限于唯一正确答案很容易在一些问题上纠缠不清。

t2d5w8 wrote:
指南约束申请人和代理人,？
有单纯依据指南驳回申请的事例吗？
指南充其量也是一种对法律的行政解释，何来对申请人和代理人的约束力？
申请人和代理人的迎合是利益引导的结果，这是另外一码事！

　　从这个角度你是对的。
　　但你学习了指南，自觉不自觉地按照上面的规定办事，这是一种软约束，是一种力量更大、更广泛的约束，而且审查、审理人员也通过指南来约束你。

让人开心的帖子。呵呵~~~~
继续探讨，你们会获得真知的。

我不明白，把组合物写进从权了，然后还分案，那这样写考试的时候就都得分了，还是分案了从权里就不写了，还是从权里写了后面就不用分案了，请求高人赐教。

下面是一位前辈写的一篇关于分案超范围无效的论文，写得挺好，大家可以借鉴。

　　　　　　　　试析专利无效程序中分案申请修改文本的比较对象
　　　　　　　　　　文/北京集佳知识产权代理有限公司 李赞坚
　　一、引言
　　众所周知，若专利修改超范围，在专利无效程序中可用专利法第三十三条（以下简称法33条）作为无效理由。根据法33条的规定，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。因此，在引用法33条作为无效理由时，前提条件是要明确何为原申请文件，即确定修改文本的比较对象。
　　按照通常理解，原申请文件应为本案提交日的原始文本。在被请求无效专利为一般申请时，这不会有任何问题。但是，如果被请求无效专利为分案申请，则比较对象究竟是分案提交日文本还是母案提交日文本，专利法及实施细则并未予以明确。这一立法缺陷，造成了一定的混乱，因此有必要予以澄清。
　　二、几种意见评述
　　关于分案申请修改文本的比较对象问题，目前存在以下几种意见：一是以母案提交日文本为比较对象；二是以分案提交日文本为比较对象；三是以分案提交日文本为比较对象，或以母案提交日文本为比较对象。
　　第一种意见认为，根据专利法实施细则第四十三条第一款（以下简称细则43条1款）规定“依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请公开的范围”，所述“公开的范围”即法33条中“记载的范围”；据此，应以母案提交日文本为比较对象。问题在于，细则43条1款中“公开的范围”是否等同法33条中“记载的范围”并无定论；而且，从审查过程来看，也无法推导出这一结论。假定分案提交日文本符合细则43条1款的条件，申请人后来又进行修改；则在进一步的审查过程中，审查员在指出修改文本不符合法33条时，是指出修改文本超出分案提交日文本，而不是母案提交日文本。既然审查过程中，并不以母案提交日文本为比较对象，又如何断定无效程序中应以母案提交日文本为比较对象呢？
　　第二种意见认为，在满足细则43条1款的条件下，分案申请实际上是一个独立申请，其与一般申请并无本质的区别；既然一般申请以提交日文本为比较对象，又有什么理由区别对待，将分案申请修改文本的比较对象确定为分案提交日以外的其它文本呢？此种意见有一定的合理性，问题在于：分案提交日的文本并不总是满足细则43条1款的规定；假定分案提交日文本超出母案公开范围，但审查员未查出而予以授权，仅以分案提交日文本作为判断分案申请修改是否超范围的依据，显然有违公平。
　　第三种意见认为，根据《审查指南》第二部分第六章第3.2节（2）规定“分案申请的内容不得超出原申请公开的范围，此处‘公开的范围’应当理解为专利法第三十三条所述‘记载的范围’。否则，应当以不符合专利法实施细则第四十三条第一款或者专利法第三十三条规定为理由驳回该分案申请”；这意味着既可以分案提交日文本为比较对象，又可以母案提交日文本为比较对象。问题在于，作为部门规章的《审查指南》，并不能作出超出上位法规定范围的解释；何况，部门规章并不是人民法院的审判依据，而只是参照依据！同时，任选比较基准，无疑增加了法律的不确定因素。
　　三、笔者意见
　　笔者认为：分案申请既要满足细则43条1款的规定，又要满足法33 条规定，即分案申请修改既不能超出母案提交日文本，也不能超出分案提交日文本；细则43条1款优先于法33 条，即只有在满足细则43条1款时，才应该考虑法33条。概括来说，就是同时以母案提交日文本和分案提交日文本为比较对象，对分案申请修改是否超范围进行判断。
　　一种情形是，分案提交日文本不满足细则43条1款的要求，审查员会要求进行修改；若某修改文本满足细则43条1款要求，则以该修改文本为分案提交日文本，并结合母案提交日文本对分案申请以后的修改是否超范围进行判断。
　　另一种情形是，分案提交日文本不满足细则43条1款的要求，但审查员并未指出此缺陷；此时，以母案提交日文本及分案提交日文本为比较对象，对分案申请的修改是否超范围进行判断。
　　中国专利法体系未明确上述做法，但有一些国家和地区有此种规定。例如，欧洲审查指南规定：对于分案申请提交日之后的修改不能超出再起提交日提交的分案申请内容。这明确地表述了判断分案提交日后的修改是否超出所依据的文本，无疑对我国的专利立法具有借鉴作用。
　　实际上，在满足细则43条1款的前提下，无论以母案提交日文本为比较对象，还是以分案提交日文本为比较对象，其结论必然相同。一般地，分案申请的说明书与母案申请说明书完全一致，但也存在两种特殊情况：
　　其一，分案提交日文本相对母案提交日文本缩小了范围。假如分案申请的修改相对母案提交日文本不超范围，但相对于分案提交日文本超范围；此时，应以法33条作为无效的理由。
　　其二，分案提交日文本相对母案提交日文本扩大范围。分案申请的修改相对分案提交日文本不超范围，但相对于母案提交日文本超范围。在这种情况下，若因为审查员失误而授权，按照专利法及其立法精神，此时显然可以被无效。
　　但是，这种情况下实际面临极大的法律尴尬：细则43条1款可作为驳回依据，却不能作为无效理由；这造成审查程序与无效程序的严重脱节，无疑是一大立法疏漏。
　　实际上，这种情况都是以法33条作为无效理由的，这相当于作出变通的解释，即认为43条1款为法33条的一种特殊情况。这种变通确有助于解决现实问题，但于法理不通顺，实为无奈之举；为了保证立法的严谨，无疑有必要进行修改。
　　四、结语
　　综上所述，分案申请修改应同时满足细则43条1款及法33 条的规定，在判断分案申请修改是否超范围时，应结合母案提交日文本及分案提交日文本进行分析。
　　同时，为了保证审查程序与无效程序的衔接，建议：在修改专利法及其实施细则时，将细则43条1款列入无效理由。

blueseaupc wrote:
我不明白，把组合物写进从权了，然后还分案，那这样写考试的时候就都得分了，还是分案了从权里就不写了，还是从权里写了后面就不用分案了，请求高人赐教。

　　你的问题，回答嘛，好像承认自己是高人（而实际上又差得远）；不回答嘛，好像自己又看菜吃饭（这又不是自己的风格）。真有点左右为难，不过也不要紧，说错了或者说得不全对自会有高人（我也延用一下）诠正。
　　分案是申请人的权利，写从权也是申请人的权利，你可以既写从权又分案，也可只择其一，只要符合时间、修改、范围的规定，都是可以的。当然写入从权保护范围小，少交钱（权书超过十项交点附加费）或不另外交钱（权书未超十项）；分案保护范围大，但得另外交一件申请/专利的费用。
　　考试的时候看出题人的意图，出题人要求你既写入从权又写出分案，你写了分案而从权没写或少写了，少写一项就会少一两分，一两分有时对通过考试来讲却很关键。