[讨论]药品生物制品在申请日前销售是否破坏新颖性

这个案子没有下文了吗？是怎么处理的啊？

　专利就是一种玩文字游戏的行业。你可以先电话联系审查员，说那种试剂盒的是a试剂盒，而不是本发明的试剂盒，同时找一个a试剂盒的产品介绍给审查员看，并让该厂家出具其曾经公开销售a试剂盒的发票。如果不行还有第二种方法，第二种方法下次再说。

证明“没有”的难度绝对远远超过证明“有”的难度……例如受贿和偷情[s:2]

哪里有在实审程序用在先使用来否定新颖性的，审查员头脑有问题。
举证责任在审查员，你只要说在先文件中并没有公开任何的技术特征即可。
如果不行找它们处长或部长。

提供我的思路，大家探讨一下：

从楼主所给的信息来看，审查员由论文中所用的试剂盒“生产厂家与本案的一个申请人名称相同，提供的检测方法与本发明的试剂盒使用方法相同”推定两个试剂盒是同一产品，由该论文“申请日后1个月投稿”推定该试剂盒的销售日期在申请日之前，并且在前述两个原因基础上推定“申请日前已经公开销售，破坏了新颖性”，从已有的信息来看，似乎所得的结论都不充分，那么反驳也可以从这三点进行：

1. 专利和文献中的试剂盒是否相同？
    最关键是这个问题，如果不相同，那么不存在公开的问题，也就没有问题。
    楼主在主贴中提到“本案的试剂盒的成分和效果均优于文献中的”，如果能够提供相应的证据，不是能够说明问题嘛？（不知道楼主何以得出这个结论的）
    其次，检测方法相同应该无法推定试剂盒相同，毕竟这不是个方法专利，楼主可以搜集类似的例子来说明这一推定无必然性。
   再次，“生产厂家与本案的一个申请人名称相同”更加无法证明什么，我可能针对这个病毒生产了一系列产品。（关于这一点，楼主在跟帖中的一句话让我比较疑惑“本案正在审查中的试剂盒没有公开销售过，销售的是其他试剂盒，只是厂家一样”，厂家是同一个嘛？？）

2. 如果两者相同，“申请日后1个月投稿”是否必然说明申请日前有销售？
    如果申请人和论文作者或是试剂盒销售方没有什么关系，取证会是比较艰难的。所以问题的关键在于“申请日后1个月投稿”是否必然说明申请日前有销售。
    我不清楚审查员引用的论文内容，但楼主可以分析论文中实验的过程是否超过一个月，或者从使用试剂盒开始到完成实验是否需要一个月，如果不需要，那么完全有可能在一个月内购买试剂盒，完成试验和论文撰写（快枪手），并且投稿。也就是说完全可能在申请日后销售。
      
3. 即使有销售，是否形成公开？
    这个问题。。。这种审查意见很无奈，呵呵，多描述一下从实际上是多么的不可能吧

试剂盒这类东西，在中国属于医疗器械，上市销售必须有国家药监部门的批准，拿到生产批件后才能销售，在国外也是一样。只要你能让申请人提供其在论文作者所在国上市该试剂盒的官方批准文件，该文件的批准日期显然是在申请日后的，即可证明申请日前，该试剂盒没有销售过。

有些同志比较激动了，呵呵，我认为审查员的怀疑也不是没有道理，但是证据不够充分。
在一些情况下，申请日以后公开的文献也有可能破坏新颖性，例如申请日后的文献证明在申请日前该试剂盒是可以商业获得的。但是这中文件只能作为佐证，而无法作为驳回的直接证据。
楼主的两个观点值得商榷:1.如果产品在申请日前公开销售了，那么即便公众无法获或分析出该试剂盒的主要内容，这样仍旧可能破坏新颖性。2.生物检测的试剂盒的组成一般都是依赖于所采用的检测方法的，因此根据检测方法来反推试剂盒的构成完全有可能。当然是否能反推至本申请的权利要求，这需要根据权利要求的具体描述而定。

我觉得，楼主可以尝试下面的方法：
如果该申请人确实想保护该试剂盒，那么审查员的意见倒是值得考虑，如果该试剂盒真的已经在申请日前销售了，那么即便本申请被批准了日后可能被无效，这样反而可能得不尝试。如果真销售了，则可以对权利要求进行修改以避开现有技术（楼主说效果比文献说得要好）。如果没有销售，那么也可就可以推翻审查员的结论了。
如果申请人只是想获得一个专利权，那可以尝试电话讨论以阐明审查指南对新颖性的相关规定，以纠正审查员的错误理解（如果事实确如楼主所述的话）；此外，去年复审委编的一本关于新颖性审查的蓝皮书（我有，不知楼主手头有没有）上有和本案十分相似的案例，可以仔细看看，寻找有利的观点来佐证本案的新颖性。如果审查员仍旧不同意，申请人又不想复审，那么不妨修改权利要求，缩小范围以获得授权，这样又快又省事。

最后，我想说的是，审查指南厚厚一本，无论审查员还是申请人都不可能完全准确把握，尤其对于新手更是如此。申请人或代理人与审查员相互之间交流需要多一份理解，希望楼主顺利获得该专利权。

iptimes wrote:
使用公开可以破坏新颖性，销售是使用公开的一种形式。
    一般来说，机械领域的销售即为公开，而药物和食品领域审查员通常不用使用公开否定新颖性，除非包装或者使用说明中公.......到这种尴尬的事情。

在国内销售了，不管是不是知道其中成分，均以构成使用公开，明显不具备新颖性

麒麟竭 wrote:
很有意思的案子。
审查员居然引用的是“申请日后1个月投稿又两个月才由他人发表的一篇论文”来否定本发明新颖性。（内部学习不够吗？）
而且审查员一般是无法判断使用公开的证据的，即使提供销售发票他也没有能力判断吧！

期待案件的进展。

审查意见是很有意思，但是并不是没有道理的，从申请日到论文投稿仅仅一个月，一般而言要在一个月时间内完成实验和论文是很困难的事情，那么怀疑其申请之前已经公开使用是有道理可循的，纵使审查员不提这样的意见，那么倘若进入无效程序的话，估计也旋了

学习，等结果