[讨论]药品生物制品在申请日前销售是否破坏新颖性

使用公开可以破坏新颖性，销售是使用公开的一种形式。
    一般来说，机械领域的销售即为公开，而药物和食品领域审查员通常不用使用公开否定新颖性，除非包装或者使用说明中公开了配方。
    使用公开主要用于无效程序。
   
    本人有个检测试剂盒的案子，正在审查中尚未结案。
    审查员引用申请日后1个月投稿又两个月才由他人发表的一篇论文来否定本发明新颖性。该论文中没有涉及本案的任何技术内容，只是用了一个没有写购买日期的试剂盒，生产厂家与本案的一个申请人名称相同，提供的检测方法与本发明的试剂盒使用方法相同。审查员通过对比，认定本案在申请日前已经公开销售，破坏了新颖性。
    事实上，本案并没有在申请日前销售，是两个不同的试剂盒，都用来检测同一种病毒，本案的试剂盒的成分和效果均优于文献中的。所以我们陈述了意见，表示申请的专利没有在先销售，而且审查员也没有提供证据证明文献中的试剂盒的销售日期一定是在申请日前，仅仅是审查员根据投稿日期推测。另外，试剂盒中没有提供核心内容，即使日后销售，购买者也不知道里面的成分。
    二审意见中，审查员认为应该由申请人证明销售日期，例如提供发票。这样的话申请人必须要联系到论文的作者，并且对方还得愿意提供出几年前的发票复印件并且公证。这种情况可操作性不好，受很多人为因素的限制。先不说论文的作者远在千里之外，即使他在北京，为什么要把发票给我们？而且假如他们的发票写的不清楚，还什么都证明不了了。跟审查员解释之后，他提供了另外一种思路，就是让我们提供证据证明这种在先销售是针对特定保密人群的。天啊，根本没有销售，为什么要证明？！如果有这样的证明，不就说明我们销售了？！况且这种证明要什么部门来出具呢？反正不能自己证明自己的清白。又给申请人出了个难题啊。而且对于不可反推，审查员不这么认为，天晓得那么多种引物和荧光标记了的探针序列他如何测得？反正他说能测。
    现在，我真的不知道该怎么圆满答复二审意见了，似乎每一条路都被封锁。审查员倒是挺和蔼的，理由似乎也很充分，劝我寄希望于复审。
    但是凭什么啊？申请日以后那么久发表的什么技术内容都没提到的文献就算是足够的证据了？审查员说能反推就能反推啊？不是谁主张谁举证么，为什么要申请人提供发票？哪里去找能够给开这种荒唐证明的权威机构？跳进太平洋也说不清了。
    申请人凭什么要为这样的结果交复审费啊？ 还要搭上额外的22个月。
    大家讨论一下吧，说不定以后你们也会遇到这种尴尬的事情。

审查员有问题，想办法说服他呗，没别的好办法。

良心代理 wrote:
审查员有问题，想办法说服他呗，没别的好办法。

说服审查员何其难，人家想用这个案子判断一下自己的标准是否正确．

本案涉及的试剂盒是绝对没有销售过的，只是没有证据．
大家可以讨论一下，对于那些销售在先的药品或者生物制品，是否适用使用公开？

从法律上讲，只能证明存在的东西存在，不能证明不存在的东西不存在，这是基本的法律常识。教育教育那个审查员！！！！

试剂盒未给出任何有关技术内容的说明，除非包装或者使用说明中公开了配方。所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于公开使用。
本案中，由于其销售对象是不特定的，如果在当时该医药领域的技术人员能够根据该试剂盒的分析、研究出该试剂盒的制作方法，那么，可以说该销售行为已导致了该技术在申请专利之前就“使用公开”；反之，如果该领域的技术人员虽然能够从市场上买到该试剂盒，但依当时的技术条件却无法分析、研究出该冲剂的制造方法，则该试剂盒的制作技术就没有被公开。

zls0 wrote:
本案中，由于其销售对象是不特定的，如果在当时该医药领域的技术人员能够根据该试剂盒的分析、研究出该试剂盒的制作方法，那么，可以说该销售行为已导致了该技术在申请专利之前就“使用公开”；反之，如果该领域的技术人员虽然能够从市场上买到该试剂盒，但依当时的技术条件却无法分析、研究出该冲剂的制造方法，则该试剂盒的制作技术就没有被公开。

关键是：
1.本案正在审查中的试剂盒没有公开销售过，销售的是其他试剂盒，只是厂家一样，而且没有证据显示该试剂盒是在本案申请日前销售。但审查员认定本案在申请日前销售公开。
2.本领域的普通技术人员（非审查员）认为不可能反推获知试剂的成分，但审查员认定可以。

iptimes wrote:
使用公开可以破坏新颖性，销售是使....种尴尬的事情。

我建议您积极准备复审，另外本案或许我可以帮上忙，如需要具体事宜可联系。

代理了好几百个案子了，这种审查意见还是第一次遇到。
实在不成也只能复审了，就是不甘心啊。

iptimes wrote:
代理了好几百个案子了，这种审查意见还是第一次遇到。
实在不成也只能复审了，就是不甘心啊。

这才能长本事啊，我最喜欢这种疑难案件了，我们公司就是专门处理这种疑难案件的，普通的案子不是熟人我们不做的。加油啊

很有意思的案子。
审查员居然引用的是“申请日后1个月投稿又两个月才由他人发表的一篇论文”来否定本发明新颖性。（内部学习不够吗？）
而且审查员一般是无法判断使用公开的证据的，即使提供销售发票他也没有能力判断吧！

期待案件的进展。