权力要求书可否摈弃“封闭式”和“开放式”之分

没人选1啊，那我选吧。
不侵权的理由如下：权利要求的技术方案是由A和B组成，那么保护的是仅由A和B组成的产品，从公开换取保护的角度来看，权利人为了获取这一专利权，采用封闭式的写法，以保证其方案具有新颖性和创造性，那么权利人对社会的贡献仅仅是公开了由A和B组成的产品，并将其他产品的方案排除在保护范围之外，根据禁止反悔的原则，则侵权判定时，是不应该将已经排除在外的方案重新纳入保护范围之内的，因此不构成侵权。

全面覆盖原则、等同原则、禁反原则一起用才能最终评判是否侵权，而不是用其中之一就能够搞定的，而禁反原则要优先适用于全面覆盖原则的。

呵呵，看来很多人对禁止反悔原则并不熟悉，或者说是从字面意思随意作出扩大化的解释。
就目前的法律框架内，真正生效的法律、行政法规和司法解释（最高院颁布）均无此规定，换句话说用禁止反悔原则做不侵权抗辩没有有效的法律依据。
真正出现这玩意儿是在2001年北京高院颁布的司法解释《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中，原文如下：

（四）禁止反悔原则的适用
　　４３、禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。
　　４４、当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。
　　４５、适用禁止反悔原则应当符合以下条件：
　　（１）专利权人对有关技术特征所作的限制承诺或者放弃必须是明示的，而且已经被记录在专利文档中；
　　（２）限制承诺或者放弃保护的技术内容，必须对专利权的授予或者维持专利权有效产生了实质性作用。
　　４６、禁止反悔原则的适用应当以被告提出请求为前提，并由被告提供原告反悔的相应证据。

第二次出现是在最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（征求意见稿，现还未正式生效）中：

第七条  专利授权或者无效宣告程序中，专利申请人、专利权人主动或者应审查员的要求对权利要求进行限缩性修改或者陈述，权利人在专利侵权诉讼中主张专利权的保护范围包括该放弃的技术方案的，人民法院不予支持。

其中北京高院的司法解释法律效力有限（里面的好多东东都被最高院否定掉了，如多余指定原则、等同原则中的改劣技术等等），那么即使这部司法解释可以适用，禁止反悔原则也只是对等同原则的一种限制（...而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时....），或者说禁止反悔原则优先适用于等同原则，其前提是被告主张这项权利；而适用全面覆盖原则时根本无需考虑禁止反悔原则，即使想考虑也无法律依据。

其实所谓的禁止反悔原则从个人理解的角度分析如下：
假如就一种车申请专利，其权利要求为：...车架由金属制成。
审查员发审查意见：1、认为水银属金属，其常温下为液态，显然不能实现，则权利要求没有以说明书为依据；2、不锈钢金属制成的车架属现有技术，下位概念破坏上位概念的新颖性，则权利要求不具备新颖性。

申请人在答复审查意见时还考虑到车架由铜、铁等常规金属制成估计还是不具备创造性，于是乎将权利要求改成：...车架由XX合金制成。并最终得到授权。
此过程中专利权人为了使其专利申请具有新颖性、创造性而放弃了除XX合金外的其它金属，那么其他人用铜、铁及不锈钢等金属制成车架被专利权人告上法庭后，当专利权人主张等同原则判定侵权时被告就可以禁止反悔原则做不侵权抗辩（当然不锈钢金属制成车架的还可以用实施现有技术做不侵权抗辩）。

对于LZ提的问题可以这样想：产品a+b具有作为制造产品a+b+c的原材料的功能，即实施产品a+b+c会侵犯产品a+b的使用权（发明、新型的使用权是法11条规定的），即使产品a+b对应专利的权利要求采用封闭式写法。比如说某人发明了某种发动机并申请专利后得到授权，但是权利要求是采用封闭式写法，那么某汽车生产厂家将这种发动机应用到汽车上，这显然侵犯了发动机专利产品的专利权，不管是从全面覆盖原则还是从侵犯专利产品的使用权考虑。

当然这种侵权判定方式也有一定的不合理性，比如某人就a+b+c（c为非必要技术特征）申请了专利尚未公开，别人就将a+b申请了专利，且权利要求采用封闭式写法，那么专利a+b授权后可能会对在先申请权利人实施专利产品a+b+c构成威胁，这当然是不合理的，但是也只能说是专利制度的不完善，大家可以向相关部门多提意见促使法律修改得更完善，或使最高院出相关的司法解释以克服这个缺陷。补充下；上述事件发生的可能性也极小哦[s:2]

专利狂 wrote:
对于LZ提的问题可以这样想：产品a+b具有作为制造产品a+b+c的原材料的功能

不错，这正是我要表达的意思。

专利狂 wrote:
当然这种侵权判定方式也有一定的不合理性，比如某人就a+b+c（c为非必要技术特征）申请了专利尚未公开，别人就将a+b申请了专利，且权利要求采用封闭式写法，那么专利a+b授权后可能会对在先申请权利人实施专利产品a+b+c构成威胁，这当然是不合理的，但是也只能说是专利制度的不完善，大家可以向相关部门多提意见促使法律修改得更完善，或使最高院出相关的司法解释以克服这个缺陷。补充下；上述事件发生的可能性也极小哦[s:2]

按照我的思路，封闭式权项“仅ab”确实会打击到产品abc，
但在法律上，专利从来都是矛，而不是盾；
专利权保护的是“专利权人进攻侵权人的权力”，而不是“专利权人实施该产品的权力”；
专利权人本就不该指望凭自己的专利可以保护自己的产品的。

对于同样一个技术目标，
如果甲申请了开放式abc（保护范围是abc+任何其他特征）的专利，那么甲认为abc均为必要条件，
如果乙申请了封闭式ab（保护范围是仅ab特征）的专利，那么乙认为仅需ab即可实现技术目的，
如果事实上ab确实就能实现技术目的，那么乙的看法就是正确的，乙的技术对社会贡献更大的，
但如果甲申请在乙之前，并且乙的发明（可以认为）是基于甲作出来的，那么，乙本人对社会的贡献又可能是小于甲的，
发明的利益，按常情来说，应该二者都有份才合适。
但依现行法律，
对于第三人生产ab产品，则授权收益只能是乙享有；
对于第三人生产abc产品，则授权收益为甲乙都有权享有；
如果甲就是这个生产者，他也应该得到乙的同意。
如果c是百无一用的特征，那么显然没人去生产abc，则甲分不到一点点利益。
这合理不？合理。如果在权项中纳入多余限定，确实发明人会一无所获，这要求发明人绝不能在权项中纳入多余限定（非必要特征），在现行法律框架下这已经是个默认的“公平”，因为如果允许的话，将会有很多垃圾发明，附庸在真正有价值的发明的下游，在事实上堵截发明人实施发明的权力。

这里必须提到，“减特征”往往只是表面现象，更多的情况是“特征替换”。
比方说，甲的专利是含有四个轮的车辆，乙的专利是“只包括3个车轮的车辆”，
虽然乙少了一个车轮，但乙的车轮分布已经发生了变化，“车辆重心投影应该在车轮接地点形成的三角形之内”－－这样才能三足鼎立。
在甲专利中的abcd四个车轮，其中abc车轮形成直角三角形，而车辆的重心投影在斜边上，直接减去一个轮子，车不稳的。
所以乙专利相对于甲专利，虽然减少了一个车轮，但又增加了一个三轮位置的限定，这种情况不能单纯认为是“减特征”，而应该认为是“特征替换”。这种情况下，增加了创造性因素，所以才能“减去”一些特征。
基于这两个专利，再讨论一下其权益问题：
1 某厂家如果生产的四轮车辆其车轮呈矩形分布，则侵犯甲的专利，不侵犯乙的专利；
2 某厂家如果生产的三个车轮呈正三角形分布（重心投影在三角形内），－－已经可以支持车辆－－还有一个可有可无（对车身基本功能而言）的“侧轮”，则侵犯了乙的专利，不侵犯甲的专利。
甲生产2或乙生产1，都要征求对方的许可。

这种情况下，乙虽然是基于甲的发明做出了新的发明，但乙也做出了创造性贡献，所以应该分享收益。
但如果乙发明比甲发明优越性非常明显，导致这种利益的分配非常显著地倾斜于乙，而乙又是借助甲的技术公开的基础研发的在后的专利，这样公平吗？
这种事情，在现有法律体系下，是默认为公平的。
好比一个没有作到很好的发明，被后人学习并赶超，并且避开了其限定的保护范围。法律这个时候倾向于保护后者的利益。
也许这就是发明公开所必须承担的风险吧，它要求发明人要把发明作到足够好再公开，公开后，作为得到权益的代价，也要允许公众了解这个技术，并就此发展这个技术。当然这么解释并不是说可以绝对避免“不公平”的发生，而是以少量的不公平，换取更大的社会利益、申请人利益。
要怨，只能怨“全面覆盖”的要求了－－哪怕一条不满足，都不算侵权－－这个要求没有人质疑过其公平性吧？
权项abcdef“g”，无法对抗产品abcdef“x”。在后的技术就算承袭了在先专利的再多的智慧成果，只要不是“全部”，就不被追究。
“封闭式权项打击到开放式产品”的合理性理解，可以等同于此。

综上所述，封闭式权项对开放式产品的破坏力的判断，是合理的。
另外，判断的时候，要排除“假减少－－真替换”带来的混淆。

你提的“不合理”这个问题很是困扰了我一些时间，因为从表面上看，符合逻辑的推导却得到悖论和矛盾。
这种矛盾靠法条和规章已经不能去厘清，因为此时法条和规章都是形而上的、抽象的东西。
所以要深究这个问题的各个基础元素，
尤其是涉及到“什么是公平”“怎样更合理”的判断，
从这些最基础的东西得到的信息，再上升到法律层面的务实，才能得到正确的理解。

你提到了抵触申请可以被利用来袭击真正有价值的发明，我认同，
我希望抵触申请也有对创造性的破坏力，
甚至全世界未公开的申请一律将申请日当做公开日对待，
申请中碰了车的，就自己承担责任，这样更合理。

weiao wrote:
没人选1啊，那我选吧。
不侵权的理由如下：权利要求的技术方案是由A和B组成，那么保护的是仅由A和B组成的产品，从公开换取保护的角度来看，权利人为了获取这一专利权，采用封闭式的写法，以保证其方案具有新颖性和创造性，那么权利人对社会的贡献仅仅是公开了由A和B组成的产品，并将其他产品的方案排除在保护范围之外，根据禁止反悔的原则，则侵权判定时，是不应该将已经排除在外的方案重新纳入保护范围之内的，因此不构成侵权。

全面覆盖原则、等同原则、禁反原则一起用才能最终评判是否侵权，而不是用其中之一就能够搞定的，而禁反原则要优先适用于全面覆盖原则的。

我的意思跟禁止反悔不搭界：既不矛盾，但也不相关。
禁反概念不能解决本帖讨论的问题。
我选2，同样是遵从禁反原则的。

封闭式权利要求制度的设立可以促使发明人在现有的范围之内找到效果更好或成本更低的技术方案（要素个数更少）并以此获得保护。这是封闭式权利要求的意义所在。

至于保护效果，只能依个案而异。有些组合物，本来就不应该写成封闭式。

封闭式权利要求制度的设立可以促使发明人在现有的范围之内找到效果更好或成本更低的技术方案（要素个数更少）并以此获得保护。这是封闭式权利要求的意义所在。

开放式意义也是这样。

至于保护效果，只能依个案而异。

有跟前面描述效果相异的个案吗？

有些组合物，本来就不应该写成封闭式。

现在说的是两种写法都可以的情况下－－这是讨论“摈弃二者区别”的前提。

各位的理解可能有问题。
就个案来说，正如楼主所述，对于甲专利，其技术特征不仅仅是，这种调味品的成分有A和B，然而其还有另一个重要的技术特征：该调味品不包括除A和B以外的其它成分。

对于乙产品，其技术特征是，该调味品的成分有A、B和C，也就是说，乙产品不具有甲专利的这一技术特征：不包括除A和B以外的其它成分。显然乙产品并不落入甲专利的保护范围。

需要指出的是，判断一项专利的保护范围时，不仅要考虑“正”的技术特征，还要考虑“负”的技术特征。大家都知道专利法不保护疾病的诊断和治疗方法，因此在一项方法可能既可用于治疗目的，又可用于非治疗目的时，我们经常将此专利（权利要求）修改为：一种用于非治疗目的的...方法，以排除用于治疗目的的技术方案，从而获得专利授权。这在审查指南中有明确规定。审查指南还规定了可以具体放弃方式修改权利要求，以排除现有技术中破坏新颖性的技术方案。

实际上，在撰写专利申请文件时，甲的专利肯定不会撰写成“一种调味品，由a,b组成”这种形式。如果进行这种撰写，在我看来是代理人的严重失误，严格来说要承担委托人因此而受的损失。因为不管是审查员还是代理人，或者是虚拟的本领域技术人员，都会知道，通常情况下在A和B以外再添加其它惰性物质不会对该调味品实现其技术效果有显著的不利影响（不排除极少数例外）。

基于以上分析，即便仅仅用全面覆盖原则来判断，也足以确定乙产品不侵权。

抛砖引玉，欢迎大家继续讨论。

pengkp wrote:
就个案来说，正如楼主所述，对于甲专利，其技术特征不仅仅是，这种调味品的成分有A和B，然而其还有另一个重要的技术特征：该调味品不包括除A和B以外的其它成分。

对于乙产品，其技术特征是，该调味品的成分有A、B和C，也就是说，乙产品不具有甲专利的这一技术特征：不包括除A和B以外的其它成分。显然乙产品并不落入甲专利的保护范围。

调味品abc没有侵权，但调味品可以认为是ab和c组成的，其中ab侵权了。
处理ab的时候，操作上无法把c剔除出去，只能一勺烩了。
如果不这样处理，那面对封闭式权项的规避就太简单了，显然不符合专利法保护发明的本意。

pengkp wrote:
需要指出的是，判断一项专利的保护范围时，不仅要考虑“正”的技术特征，还要考虑“负”的技术特征。大家都知道专利法不保护疾病的诊断和治疗方法，因此在一项方法可能既可用于治疗目的，又可用于非治疗目的时，我们经常将此专利（权利要求）修改为：一种用于非治疗目的的...方法，以排除用于治疗目的的技术方案，从而获得专利授权。这在审查指南中有明确规定。审查指南还规定了可以具体放弃方式修改权利要求，以排除现有技术中破坏新颖性的技术方案。

这段想说明什么？
跟封闭式、开放式有关吗？

pengkp wrote:
实际上，在撰写专利申请文件时，甲的专利肯定不会撰写成“一种调味品，由a,b组成”这种形式。如果进行这种撰写，在我看来是代理人的严重失误，严格来说要承担委托人因此而受的损失。因为不管是审查员还是代理人，或者是虚拟的本领域技术人员，都会知道，通常情况下在A和B以外再添加其它惰性物质不会对该调味品实现其技术效果有显著的不利影响（不排除极少数例外）。

“调味品……”出一个“封闭式”权项的例子，
其撰写人为什么用封闭式不是本帖主题，现在只讨论这样作的效果。

binglou wrote:
调味品abc没有侵权，但调味品可以认为是ab和c组成的，其中ab侵权了。
处理ab的时候，操作上无法把c剔除出去，只能一勺烩了。
如果不这样处理，那面对封闭式权项的规避就太简单了，显然不符合专利法保护发明的本意。

这段想说明什么？
跟封闭式、开放式有关吗？

“调味品……”出一个“封闭式”权项的例子，
其撰写人为什么用封闭式不是本帖主题，现在只讨论这样作的效果。

1，
乙产品包含abc，从理论上假设能将乙产品分解成ab和c两部分，但这实际上是不可能实现的。这种理论假设没有意义。除非真的能够细分乙产品而实际上得到仅含ab的一种组合物，否则不能认为乙产品侵权，因为乙产品并不具有“不包含除a和b以外其它成分”这个技术特征。
楼主也提到操作上无法把c剔除出去，只能一勺烩了。可是这样做的依据何在？有道理吗？既然操作上无法把c除去，当然就不应该视为侵权。如果能够这样随意解释和拆分技术方案，那么权利要求的保护范围显然就是不确定的。
建议参考一下尹新天著《专利权的保护》第二章“专利权保护范围的确定”关于“开放”和“封闭”的分析（第304页）。
（相关内容概要）“封闭式”解释方式应当仅仅适用于组合物和化合物。对于一般机械产品或电子产品，即使权利要求采用了封闭式表达方式，也不能适用封闭式解释方式。

2，
当然有关了。封闭式表达方式隐含着“负”技术特征，即：不包含除所列成分以外的其它成分。

3，
参见1项。这部分只是为了提醒代理人注意。
调味品作为一种组合物，显然应该适用以上分析，这与一般电子机械产品不同（这些产品能够拆分出仅含ab的组成，而组合物则不能进行这种拆分，楼主的理论拆分在实践中是不可能的）。

在专利实务中很重要的一个问题，期待继续讨论！

楼主和pengkp都思考的很深刻啊，继续关注！

想问pengkp一个问题：如果abc不侵犯ab的权利，那么由ab组成的产品专利岂不是很容易规避？

比方授权专利是由a、b组成，我想生产该产品又不想给专利权人交钱，那我随便往里加个c，就不侵权了？