我觉得你提的这个问题特别好，谈谈我的一些看法。以下回复多处引用了魏征的论文，在此说明^_^
专利权是一种排他权（再次郑重强调，是“排他权”，而不是大部分专利类书籍说的“独占权”），同时也是一种对世权，专利权被授予之后，任何公众都不得未经专利权人许可以生产经营为目的实施该专利否则就是侵犯了专利权。但是，在该专利申请日之前，如果有人“已经制造与专利技术相同的产品、使用与专利技术相同的方法或者已经做好制造、使用的必要准备“是否还被认为是侵犯了专利权呢？各国对这一问题的回答基本上是一致的——在这种情况下不视为侵犯专利权。
在专利法理论上行为人享有的这一“不视为侵权”的权利（确切地说，只是一种利益）一般称为先用权该行为人一般称为先使用权人。先用权是可以对抗专利权的一种例外规定。
先用权的概念：专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。『2001年专利法63条第1款第（二）项』
我国的专利制度与世界上大多数国家一样，实行的是先申请原则，其目的是鼓励发明人尽可能地公开其发明创造使社会公众能够从其公开的技术中受益，以避免重复研发即鼓励“站在巨人的肩膀上”进行研发从而给科学技术的发展注入强大的动力。作为对发明人的奖励和回报社会则给予发明人一定时间的技术垄断权。而设置先用权制度是考虑到对于在先使用人来说，专利权人的垄断权对其是一种不公平的限制从公平原则出发考虑到在先使用人是在专利申请日之前就独立地或者合理地掌握了该专利技术。因此，将在先使用人的实施行为不视为侵犯专利权。
一个发明专利申请从申请日开始一直到批准授权，经历了3 个阶段。
第一阶段从申请日到公开日，采用商业秘密的形式保护（根据wipo的规定，这也是一种知识产权）。
第二阶段从公开日到授权日，根据专利法第十三条的规定，为临时保护阶段（此期间专利申请人可以要求实施该专利申请的人支付适当的使用费）。
第三阶段，从授权日到届满日，由于专利申请被授权，专利进入受保护阶段。但是，如果在申请日之前，有人就已经制造与专利技术相同的产品、使用与专利技术相同的方法或者已经做好制造、使用的必要准备，就产生了先用权。
先用权的构成条件如下：
1、时间条件：在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前；
2、合法性条件：先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关。根据民法原理，从非法途径获得的发明创造不能产生先用权；此处稍微展开一下，民法里面有一个基本原理：任何人不能从其自身的违法行为获得利益。这是一个民法的原理，也有人将这一原理归结为《民法通则》上的两个法条表现。即民法通则第6条（合法原则）：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条（禁止权利滥用原则）：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。这两项法条阐述了民法中的两个重要原则：合法原则和禁止权利滥用原则。至于民法中的原理“任何人不能从其自身的违法行为获得利益”是否属于这两条原则的内涵或外延，在理论界也存在争议（但这是目前唯一针对该原理能够找到的法条支持），无论如何，这是民法中的一个重要原理，适用专利法第63条时，也应当同时符合这一民法原理。
3、使用性条件：先使用人必须在他人专利申请日前至少已经作好了制造或者使用的必要准备，包括购置设备、建立生产线、生产工装模具夹具等。
先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。由于专利法没有对上述的先用权构成条件中“必要准备”和“原有范围”给出明确的界定，在司法实践中对这些概念极易引起争议。确认先用权一般是在专利侵权诉讼中，由被控侵权人作为抗辩手段请求人民法院予以确认。在北京高院《 关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中，先用权抗辩被列入侵权抗辩的4 种方式之一。
该《 意见》 中的第96 条给出了享有先用权的条件：
( 1 ）做好了制造、使用的必要准备。必要准备，是指已经完成了产品图纸设计和工艺文件．已准备好专用设备和模具．或者完成了样品试制等项准备工作。
( 2 ）仅在原有范围内继续制造、使用。原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有范围的制造、使用行为构成侵犯专利权。
( 3 ）在先制造产品或者使用的方法应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。
( 4 ）先用权人对于自己在先实施的技术不能转让．除非连同所属企业一并转让。对依据先用权产生的产品的销售行为，也不视为侵犯专利权。
先用权的产生一定是在专利申请日之前，所有问题的讨论，都应该以这个时间作为基准口其中。对于 ‘必要准备 ’的界定在《 意见》 公布之后，业内对此争议已经很少。而对“原有范围“的大小，尚有不同的理解。”原有范围’的界定也应该是基于这个时间基准。该《 意见》 中的解释可以归纳为“原有范围“它是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。
对先用权的理解，不能局限于先用权概念的本身而应该放在整个专利法律制度体系中来理解。专利制度的实质是“以技术公开换取法律保护”，公开是获取保护的前提，保护是公开的对价和结果。然而知识产权权利一旦公开，就在不完全受个人意志控制的空间中“自由传播”所以必须从法律上明确提出给予保护，否则，就没有人愿意“公开”了。
先用权的产生源于处于一种秘密状态的先发明人的发明创造。并没有经由“公开”让世人得知。因此，社会无法从发明人的发明创造中受益。这样一种处于秘密状态下的发明创造，不能产生排斥他人正常使用同样的发明创造的权利，只是先发明人的一种利益。因此先用权仅仅是在专利侵权诉讼中被告用来对抗专利权的一种“抗辩权”。因此，这实际上是排他性的专利权（对世权）与先用权（对人权）的对抗。先发明人的发明创造可以算作是商业秘密或技术秘密（如果符合商业秘密的四个条件），一旦后来有人就同样的发明创造申请了专利，该商业秘密或技术秘密就被公开了，从而不成为商业秘密了。因此，作为先发明人在其完成他的发明创造的时候，就面临着如何选择保护模式的问题。这完全取决于该先发明人的个人意愿，法律不可能过多干涉。但是，当事人应该权衡两者孰优孰劣，并承担可能出现的不利后果。
有专利界学者认为，先用权含义下的在先使用是指申请日前的先秘密使用，否则，在先公开使用会破坏专利申请的新颖性。这就产生了一个问题，即先发明人选择了“在先使用公开”方式以后，是否还具有专利法意义上的先用权，或者说，专利法意义上的先用权是否仅仅限于“在先秘密制造、使用，或做好准备”？
要想回答上面的问题，就涉及到专利侵权诉讼中的“先用权抗辩”或“公知技术抗辩”的综合运用，这还得从专利侵权抗辩说起。
在专利侵权诉讼中，根据我国司法和行政职权相分离的体制，法院无权确认专利权的有效性，必须要推定专利权有效。因此，法院不需要也无权考虑专利是否具有新颖性的问题。
但是．被告如果采用先用权抗辩，则法院必须审理被告是否具有专利法意义上的先用权。也就是说，被告的先用权权利是在专利侵权诉讼程序中才被确定的。即使被告自己的确具有专利法意义上的先用权，也必须通过诉讼得到确认。可见，被告的先用权权利并不是天然产生的。法院确认先用权只能依据专利法第六十三条的规定，即是否在申请日前做好了“必要准备或使用、制造”至于是否有公开行为，都不能影响先用权的产生。
可见，先用权并不与公开相矛盾，虽然这种公开破坏了专利申请的新颖性，但这不是法院职权范围内的事，法院自然无权介入。而对于被告来讲则会多了一件抗辩的武器。被告不仅可以用申请日前做好了必要准备而具有先用权来抗辩，也可以用申请日前的公开表达构成了公知技术来抗辩（2009年10月1日新专利法生效后，这种抗辩权被明确写入了专利法种）。必须指出的是，被告采取上述两种抗辩的任何一种都可以产生抵消原告诉讼请求的结果。被告完全有权利自由选择其一，甚至可以同时采用两种抗辩手段，但是对原告来说，被告的两种抗辩形式具有不同的法律后果。如果被告仅仅通过举证指出其在申请日前作好了必要准备而主张先用权，对原告的专利新颖性并无妨碍，至多令原告与先用权人和平共处而一旦被告成功地主张公知技术抗辩．其证据则很可能是原告原来用来主张侵权的销售行为。该销售行为在大部分情况下会构成专利法意义上的在先“使用公开”从而证明原告的专利已成为“现有技术”（少量情况会有例外，例如，申请日前销售的产品未落入权利要求范围），原告就可能没有退路了。虽然法院的判决仅论述由于在先“使用公开”构成了现有技术而使得该被告不侵权，并不直接涉及到专利新颖性，但是，判决书作为可供人们公开查阅的公开的法律文件，实际上会间接地对该专利的“专利性”产生影响。
对于专利法意义上的先用权的权利内容，有人狭义地把先用权理解为仅限于继续制造专利产品或继续使用专利方法的权利。这种认识有悖于该法条的立法原意，如果不容许先用权人进行销售，那先用权人还有什么动力去制造专利产品呢？这样的先用权形同虚设（对此，再次深深的鄙视果汁局条法司的起草者和多次对专利法进行修改的修订者，就这么点问题，法条都写不明白，仅仅写了“制造、使用”连“销售、许诺销售、进口”都没有，烂啊）。从立法本意上讲，先用权的权利内容应当包括销售权，还应当包括许诺销售权、进口。北京高院的《 意见》 中对此的解释是：对依据先用权产生的产品的销售行为，也不视为侵犯专利权。
还应注意基于“在先秘密使用”的先用权与基于“在先公开使用”的先用权的不同。如果是基于“在先秘密使用”的先用权，由于专利的公开终结了技术秘密，使先用权人不能够以技术秘密权利人的身份对其他人提起诉讼，除了自己能够使用以外，不享有任何排他的权利。 |
