（09必考）在先的外观专利会否破坏申请的新颖性？创造性？

1.不能构成抵触申请，因为不可能是相同的内容（保护客体不一样）
   发明——对产品、方法或者其改进\"
   实用——\"产品的形状、构造或者其结合\"
   外观——产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合\"
2. 如果乙的申请日是在甲申请公开之后，则甲有可能破坏乙的新颖性，因为在甲中该产品的形状已经被公开。若在乙中不涉及产品的形状，则甲不破坏乙的新颖性。

新颖性的概念
    新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。
因此，具备新颖性的发明和实用新型应当既不同于现有技术，也不同于在申请日以前由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中的发明或者实用新型。

现有技术
根据专利法实施细则第三十条的规定，现有技术是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

抵触申请
根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或者实用新型专利申请，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。

分析：新颖性的判断仅考虑现有技术和抵触申请；在先的外观设计专利，如果没有授权，并不公开，因此不属于现有技术，而抵触申请中，仅指发明或者实用新型，不包括外观设计，因此该在先申请并不能破坏在后申请发明专利的新颖性。在先的外观设计专利，如果授权，已公开，是现有技术，破坏在后申请发明专利的新颖性。

发明创造性的概念            
发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
已有的技术即为上述的现有技术

专利法第二十二条第二款中所述的，在申请日以前由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容，不属于现有技术，因此，在评价发明创造性时不予考虑。

分析：发明创造性仅考虑现有技术；在先的外观设计专利，如果没有授权，并不公开，不属于现有技术，因此该在先申请并不能破坏在后申请发明专利的创造性。在先的外观设计专利，如果授权，已公开，是现有技术，破坏在后申请发明专利的创造性。

以上分析，根据06版的审查指南作出，仅限于发明保护的为产品的外形、结构等，若涉及产品内部结构以及产品制备方法等，本人认为另当别论。

上面是本人拙见，欢迎大家提出批评修改建议。

从两点考虑：
1、外观设计与发明保护的主题不同。外观设计是设计，而发明是技术方案。该外观设计的公开仅仅是使用该外观设计的产品的形状的公开，并没有公开技术方案，所以不能破坏该发明的新颖性。
2、即便该外观设计的形状产生了技术效果，仍然不能提出发明专利申请，对此专利法及其实施细则有明确规定。

实务中不可能出现这样的现象，也许是楼主在基础不扎实时臆造这样的情形，首先弄明白外观设计保护的是什么？难道将外观设计的保护范围也写成像权1权2权3，单纯一个外观设计如何公开了相同的技术方案，是在外观专利里具体介绍具体技术方案的吗，没有吧，有也不会通过。看看外观设计的简要说明里能说明什么，简要说明不能用来说明产品的性能和内部结构，也不得进行广告性宣传。所以外观设计如何公开相同的技术方案，外观设计公开的一个形状，不等于公开了相同的技术方案。

还有建议楼主将标题改掉，用这么蛊惑人心的标题，至少在愚弄大家的感情

标题党！
不会破坏新颖性和创造性的
保护客体不一样
另外，抵触申请四个要点，同样的发明或者实用新型，由他人，在申请日以前向专利局提出申请，记载在申请日以后包含申请日公开
所以外观设计的公开不算是抵触申请。

烦人啊 wrote:
审查指南认真看5遍，应该就不会有这样的问题了。

nogiveup理解属于语文问题，那句话不是你那么理解的，如果认真看过审查指南也不会有那样的理解，两处“同样的发明或者实用新型”根本不是一个意思。

保护客体都不一样，自然不可能属于重复授权。

老是懒题出的不好，法条写的不合你意有啥用，审查指南认真看5遍，随便怎么出题专利法那卷都能通过。

说的对，外观跟发明的保护客体完全不同
而且在外观设计的定义中也根本没有技术方案之类的说法

严重赞同上面大多数人的观点，保护的客体不同。用标题骗人

colinzi wrote:
实务中不可能出现这样的现象，也许是楼主在基础不扎实时臆造这样的情形，首先弄明白外观设计保护的是什么？难道将外观设计的保护范围也写成像权1权2权3，单纯一个外观设计如何公开了相同的技术方案，是在外观专利里具体介绍具体技术方案的吗，没有吧，有也不会通过。看看外观设计的简要说明里能说明什么，简要说明不能用来说明产品的性能和内部结构，也不得进行广告性宣传。所以外观设计如何公开相同的技术方案，外观设计公开的一个形状，不等于公开了相同的技术方案。

“难道将外观设计的保护范围也写成像权1权2权3，单纯一个外观设计如何公开了相同的技术方案，是在外观专利里具体介绍具体技术方案的吗，没有吧，有也不会通过。”
  --  请问colinzi，一个专利的新颖性具体是如何判定的？呵呵，你是不是应该谢谢我呢[color]

又有美感，又有技术效果的产品，存在吗？比如，作成老虎头外观的核桃夹子，利用了力学原理令使用更省力，这说明，单单是形状，就有可能产生技术效果

那么这样的产品，是不是能申请外观保护？能不能申请实用新型？能不能申请专利？

一项外观设计可以一项实用新型作为优先权的基础，见巴黎公约第四条（E）
那我是不是可以认为，一个外观设计有可能会影响到一个实用新型的新颖性、创造性？

nurr给的条文是无懈可击的，但没有针对本题的分析，所以我不确定你能完全分析出来。
nogiveup  和 comeflywithme  说的其实是满全的，也正是我要看到的结果。
当然，后面也有很多筒子分析也对的，不一一列举，在这里谢谢了

我承认我标题党，但我的出发点只是让大家有思考的机会。
我想，在论坛里还是要鼓励讨论的氛围。
来一个题目，没有分析光贴条文，我不是太喜欢。
一则大家都少了交流的机会，二则也少了思考的机会。

--------- 相关条款 ---------

巴黎公约第四条（E）规定：以一项实用新型申请为优先权基础，向一个成员国提出外观设计申请时，其优先权期限与以一项外观设计申请为优先权基础时的优先权期限相同。

我还是挺愿意在论坛上跟大家讨论问题的，虽然因为回答别人的提问遭到坛友的批评，我只是觉得这是一个很好的平台，跟别人讨论的过程中也会加深自己对专利相关知识的理解，发现自己以前没有注意到的细节，不过可能很多坛友是那种已经把审查指南理解到一定深度，很多问题觉得妙在其中而难以言传，觉得最好的回答问题的语言就是：多看几遍指南吧。
(*^__^*) 嘻嘻……