[陈天龙 讲座三] 认识台湾知识产权的保护

认识台湾知识产权的保护　　陈天龙2009.04

一．楔子
　　台湾，这个美丽的宝岛，由于地狭人稠，矿产资源十分有限，照理来说似乎是很难能主观的创造出属于自已特色的东西，我是说有关于法律的这一块，但是由于台湾对外的贸易交流十分频繁，就知识产权这一块来说，反而变成了台湾的优点，为什么呢？因为台湾的知识产权必需多元化，才能和各国交流才不显突兀，尤其是台湾的专利法其实里面是多国专利相融的综合体，依我个人的浅见，学习知识产权的知识时，若能多参考台湾专利法，是很容易进入状况的，因为台湾和国际间的接轨较通畅，许多先进国家知识产权的相关原理都俱备了，该改良的就顺应时代潮流先改良了，那么在这个领域里就能容易的走在时代尖端，当然专利是属地主义（专利具有地域性），各国法律之间还是有些不同的地方，但至少从台湾的知识产权学起，会是不错的方向，并且以此为基础再去研究各国的专利特有的部份，会比较容易些，而且很多国家专利也都可以大致上手。

二．基本论述

　　台湾知识产权在制度上是行政与司法双轨并行的，就是准不准专利（商标）是在于审查机关，但实际上侵不侵权的认定则是由法院来判定，这就牵扯到法院里的法官是否真能了解专业技术的内容，才能作出一合理而正确的判决，因此台湾在2008年7月1日成立了智慧财产法院来专门审理这类的侵权案件，相当于大陆的知识产权法院，这里的法官系具有理科的素养，同时对专利及商标的事务也有特别的资历，以期符合大众的期待。

　　台湾知识产权的审查及管理机关为「智慧财产局」，简称为「智慧局」，大致上职掌为专利权、商标专用权、著作权、集成电路电路布局（相当于大陆的集成电路布图设计）、营业秘密（相当于大陆的商业秘密）及其他知识产权政策、法规、制度之研究、拟订及执行事项。

　　在中国大陆称的「知识产权」，台湾称为「智慧产权」即Intellectual Property Rights（简称IPR或IP）的直译，系指人类于思想上所创获的成果，并能产生财产上之价值利益，而由法律所赋予的一项权利，由于「知识产权」为一种「无形的资产」，因此在交易一项有形的产品时，如无特别约定，通常仅属该知识产权所附着有体物之所有权之转让，属物权之让与，并非得以制造该项产品的权利，最常见之案例如：购得一幅画时，仅购得该画之所有权，而不包括画之著作财产权，因此不得加以重制。

三．台湾知识产权的种类

在台湾最常见的知识产权约有：

(1)商标权：凡因表彰自己营业之商品或服务，确具使用意思，而使用文　　字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式所组成，以使一般商　品购买人认识其为表彰商品之标识，并得藉以与他人之商品相区别者。

(2)著作权：指文学科学艺术或其学术范围之创作；例示如：语文著作／音　乐著作／戏剧蹈著作／美术著作／摄影著作／图形著作／视听著作／录音　著作／建筑著作／计算机程序著作等，可分为著作人格权及著作财产权。

(3)营业秘密（大陆称为商业秘密）：指方法、技术、制程、配方、程序、　设计或其他可用于生产、销售或经营之信息，而符合下列要件者：

　非一般涉及该类信息之人所知者。就是指非一般人可以简单即想到的，例　如：可口可乐的秘方，以及我们中国祖先留下的药品（云南白药）等。

　因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。就是要有经济的价值，若没　什么经济价值就不算商业秘密。

　　所有人己采取合理之保密措施者。若未采用合理的保密措施时，会被认　为己身不认为是秘密，而失去主张的权利，同时由于已身未采取保密措施　时，他人的拿取之间又有善意之可能，而使权利难以主张。

　　在台湾对于公开与否的认定，并非阅读人口的多寡，而在于不特定之　　人，可以轻易或不经易的阅读为取向，例如：一个大企业，对内发行的刋　物，若上有标示“机秘档，非限定人员请勿阅读”，或者标有“主管以上阅　　读”，既使是该公司员工很多，仍不算是公开（当然若有人拿此给别人　　看，则要小心违反其他的法律，例如：背信等刑责，故在此要强调，员工　千万不可因一时之口快，将公司已列为机密的东西，自以为发行量大而以　为流传出去是可预期的，那将会陷自己于讼累之中）！反之，若一刋物的　发行量很小，但是只要有公开发行，任何人可以随意取得，但虽然没什么　人看，仍算是公开！

　　在此，常见客户提及无法决定究竟是要采用商业秘密，或者以专利申请　来保护自己的知识产权最为适切？个人以为，首先要认识商业秘密和专　　利，一个是秘密，一个是要公开技术的，二者之间有者天壤之别，故若是　一个人发明了一种包子，吃了又营养经饱，又可治感冒、高血压、糖尿　　病，那这个配方当然是以进行商业秘密的手段要好些，因为申请专利就要　公开了，在大陆幅员辽阔的地域，恐怕要防止他人自行或小规模的制造、　使用或贩卖，实在不容易，除非起了佛心慈悲喜舍，不计回报，那功德一　件，一定是好人有好报，但若以纯商业角度来说，则无法好好的掌控利　　益；当然也有人将一、二味重要的关键配方略为隐藏，申请专利，而自己　私下又更设下重重关卡，只有本人出产的才真正效果特别好，也是一种两　全其美的方式。

(4)集成电路电路布局：所谓集成电路，系将晶体管、电容器、电阻器或其　他电子组件及其间之连接线路，集积在半导体材料上或材料中，而具有电　子电路功能之成品或半成品；而所谓的电路布局：指在集成电路上之电子　组件及接续此组件之导线的平面或立体设计。（即为电路板上的特别排列　设计）。

(5)专利权：

专利的基本概念有三：

　「专利」是一种专有“排除”他人未经其同意而制造、为贩卖之要约（为贩卖订了契约还没交货）、贩卖、使用或为上述目的而进口该物品的权利。故「专利」是一种强烈的排他权，并且是以民事诉讼为手段。

　「专利」非绝对是拥有制造、贩卖、使用或为上述目的而进口该物品的权利。例如：在他人的专利上，加以改良或组合成另一专利，虽然自己可以排除他人的制造及贩卖，但自己也不能制造或贩卖，因为该专利是建筑在他人的基础专利之上，所以才有后面的谈判授权之事云云，这有空再说。

　「专利」是一种属地主义。理论上，每一个地域或国家各有其专利制度，简单的说，要在当地申请，并且核准专利之后，缴交一定的规费，该地之警方才会保障该专利权，而各地之警力互相并不干涉，所以想在多国取得专利权必然是要有充足的预算！但由在下个人在实际工作场合中，发现有时政治力会干预专利，例如，类似美国这种经济大国里的大财团，虽没有在一个小国家或地域内申请专利（也许当时没有料想到这个地方也具有商业价值），但当他发现有人在此仿冒他的专利时，虽然当时没有在该地域或国家申请专利，有时仍会在他的国内进行游说相关人员，并以国对国的谈判，逼迫该小国不得不由执法单位作出一些行动，来维护大国的知识产权，这也是事实，我只是想强调，“属地主义”这块盾牌，有时也并不是很有效！不是偏远的国度就一定是仿冒的天堂。

四．台湾的专利审查流程

　　台湾发明案是实质审查的，专利时效为自申请日起算20年为止，若初审不通过且核驳通知书送达后，可以提出再审查的程序，由智能局的资深审查员再予审核，若仍不通过则可向上一级主管机关（经济部）提出诉愿，这时仍是行政权的裁量，若仍败诉时，则进入“法院”（已由行政体系转至司法体系）进行行政诉讼，此时是一种“技术审”，审查技术手段是否能够被核准或维持专利，若仍败诉，则可再上诉最高行政法院，进行诉讼，但此时只能对法修的引用正不正确，或行政流程上合不合理作辩论，而不提技术的新颖性或创造性等等事，而且一定要由律师为之。

该发明之申请流程，如附图一所示：



　　台湾的新式样也是审查制的，和发明案差不多，只是没有早期公开的问题，同时专利权系自申请日起12年。

该新式样之申请流程，如附图二所示：



　　台湾的（实用）新型专利，和大陆、日本等国相同，都是只有程序审查而已，凡符合申请专利之新型，经形式审查认无专利法所定不予专利之情事者，应予专利，并应将申请专利范围及图式公告之。

　　像这种只有形式审查（程序审查）的专利，其立法的意义，主要是针对于生命周期较短的产品，能快速领到专利权证书，以利进行经济的商业交易，提升社会的进步与繁荣，当然这个前提是相信新型专利申请人在法律之前都是清白的，不会是故意抄袭他人的，因此让大家能不必将商机耗在等待专利的时间流里，尤其是对于产品的生命周期较短的，多半是指流行的商品而言特别重要，当然这个目的只是在先行使商业交易为目的，但为了防止他人以此快速的取得专利权证书为手段，又对竞争对手造成不公，因为该专利权是未被审核的，因此要对他人提出侵权主张时，必需先申请所谓的“技术报告” （即大陆的新颖性检索），新型专利权人行使新型专利权时，应提示新型专利技术报告进行警告，智慧局即对该案进行专利权项的逐项审查，当结论的等级是6时，该项专利权才能合法的提出主张，以免后续的应负赔偿之责，等级是1-5任一个都是不具新颖性或创造性。

　　这里和大陆有点不一样的是，若技术报告评比不佳时，是可以修正申请专利范围，主要是限缩专利权后，再新申请另一个技术报告，但若属同一申请专利范围者，则沿用同一技术报告。

该新型之申请流程，如附图三所示：



五．专利的一些常见问题

　　有人说，专利是个花钱的无底洞，常常没见到应有的成果，针对此，我个人以为「专利」是一种投资，且短时间很难预见成效的，他的花费大致有以下几种：

(1)检索研发及分析方面的研发及IP费用。
(2)申请专利方面的申请支出费用，尤其是国外案件。
(3)救济程序（将未准的申请案件再上诉的案件谓之救济案）及争议事件(他　人提起的无效宣告程序，台湾叫举发)的无端冒出的答辩支出费用。
(4)缴纳规费的专利维护费用。
(5)侵权司法诉讼的法务费用。

　　新型案与发明案之间的取舍，传统是以技术的新颖与否，但吾前已述及，立法的原意是以产品的生命周期而分辨的，但既使是案件具有高等的技术，但审查发明案有时实在过于宂长，且多半认为十年专利权大致足够该行业的使用，且技术报告的审核又较发明为容易，故在台湾其实大量仍以新型为主，但我听到很多朋友，在大陆的买家，多半希望买发明专利案，因为认为是较好的技术，所以在买家方面，好像可以多认识一下专利的知识，这需要大家一起努力。

六．思考的问题

　　由于专利系为专有排他人制造贩卖进口而成为独占性的获利，同时可以竖立品牌及公司形象风格，成为与他人竞争签约的踏脚石，不但是打击对手的利器，也是自己产品的保证，说服客户的重要凭据，企业相互依存的模式有时需要专利来连接，但在实际的商业结盟时，大厂要小厂签订「不侵犯他人专利合约」已经变成一种趋势，是中下游厂商必须赖以生存的保障。

　　经本人看过许多这类的合约，多半是大厂要小厂保证「绝不侵犯他人专利」，可是这个问题能被保证吗？一般小厂为了要做生意，多半也是忍痛签了，因此最后总是有许多的后续问题层出不穷，着实可悲。

　　而授权契约中违反竞争行为之管理，在台湾是以公平交易法为规范，处理机关为行政院公平交易委员会，主要针对买卖的契约有不合理处予以规定，这一块可能在下一期再做说明。

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呵呵
看得出来
台湾的体系还是学的德国体系

大陆目前没有知识产权法院
会不会设立不好说
个人感觉会朝这个路子走
双方妥协的德国路线

目前中国的知识产权局其实只有一个管辖权：专利
两个牌子一套班子

商标局在工商管理局下面
著作权在版权局下面
集成电路貌似在信产部下面
商业秘密不清楚
貌似也在工商管理局下面

感觉国家会向设立专门的知识产权法院的路上走。

《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第26条指出：

26.探索建立知识产权上诉法院。按照《纲要》要求，加强与相关部门的沟通、协调和配合，根据完善知识产权案件上诉机制的要求，深入研究建立知识产权上诉法院的可行性和必要性，积极探索有关改革路径和模式，努力实现知识产权确权程序与侵权诉讼程序的有效衔接，简化司法救济程序，提高裁判效率，保证司法统一。

专利法院这个
最终肯定是双方妥协的结果

现在法院里有些“少壮派”是想走美国路线
呵呵
传闻传闻