[陈天龙 讲座二] 当「发现」变成「发明」的时候

　　　　　　　　　　当「发现」变成「发明」的时候　　　　陈天龙2009/04

　　在学术界的朋友，常会有相同的问题，那就是在他们用心研究的领域里有了重大的发现或突破之后，总是会问：这个东西能不能申请专利？或者直接表明希望能够将其所研究的新发现来申请专利，可是当他们和一些正派经营的专利商标事务所沟通后，往往会被泼一盆冷水，和原来的想法完全相违背，或者经过了事务所专业人员的解释后有时反而更加迷惑，我想大多是在某些重要地方忽略了再详加解释，现就将此一部份和各位读者作一心得分享。

　　首先，「发现」与「发明」是不一样的概念：在学术界的教授或研究生，对于其研究范畴，若是「发现」了某些定律，甚至归纳出了数学公式，这些都是属于单纯的「自然法则」，就好像「牛顿定律」或「能量守恒定律」等重大发现，这些自然法则是不能被准予专利的，也无从防止他人不使用自然的定律，但是发现大自然中从未有人发现的定律真的是很伟大，也可能是开辟人类文明的另一项成就的开始，所以很有资格享有在学术界的地位与荣耀，为人类重现康庄大道，但这个伟大发现却和发明还是有一段距离。

　　那在专利领域所谓的发明是什么呢？依祖国大陆现行专利法实行细则第2条第1项「专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案」，而台湾的专利法第二十一条「发明，指利用自然法则之技术思想之创作」，更说明了发明与发现的不同；其中，台湾专利法条里的「创作」两字是较上位的名词，都是比较实质产物，它可以是「产品的制造方法」、「产品结构」、「配方」、「微生物育种」等等，其中自然法则仅是手段而已，并不是一种「人工的创作」，所以少了创作，就只是发现，而算不上是发明，因此单纯的自然法则，甚至是单纯的数学公式，似乎无法被核准专利。

　　另外，有些所谓的发明，并非使用自然法则，单纯的游戏（例如：棋类游戏）及运动之规则或方法，是需要运用人类的推理力、记忆力始执行之方法或计划，也是不能申请专利的；而目前的计算机游戏程序、装置及方法，因为运用了自然法则，以及又有游戏机等装置加入其中构成了创作，故能申请专利，二者是不同的。

　　那么，当学界在研究领域有了新发现时，该如何保障自己的知识产权呢？笔者个人以为申请专利仍是不错的方法（这里暂时不讨论著作权及商业秘密的范畴），但是该新发现要有一个着力点，就是前面所谓的「技术思想之创作」，还有一个施力点就是「应用自然法则」，就是将该发现依最容易表现的方式，在最适当的一个或多个的产业界里应用的可能领域里，构思出一个创作，不管是制造产品的方法，或者一项产品结构或电子产业实务，将其申请发明专利，只要是具有新颖性及实用性，富有产业的利用价值，自然得享专利权；在这个申请专利的同时，其实尚有一个附加价值，就是发明专利会有公开的程序，会公开发明人的姓名，所以如果在该发明专利中「同时适时的、巧妙的公开您的伟大发现」，不管是原理、公式或实验，只要是对案情有帮助的，基本上都可以提出，一但公开之后，也等于是一项公开知识产权的渠道，所以在发明专利案中所公开的自然法则的技术思想，可能是宇宙新发现及公式等著作也同时公开，证明了您创作日期（其实是以专利申请日为基点），以及确立了发现（发明）著作的人格权，这个举动也可以作为保护自己，避免与他人（同学、同事或师长）往后为创作领域是否为同一发现者取得有利的地位，真是好处多多，一举数得。

　　至于发明创作的本身，也可以陆续推出新的构想，并以优先权加以保留原创作的日期，以持续的推出更新的改良计划，这是专利申请的应用范畴，一般事务所均能为您服务，在此就不多有赘言。

　　因此，当您有了一个“新发现”时，若想申请专利，则必须先将思考着如何运用您的新发现，运用在那一个产业最恰当，再将它依每个产业界的需要设计出一项实质的产品或加工方法，才能变成为一个“发明创作”，由于发明本身所应用的新发现，也可能因此而被公开，其实专利公报上的公开至今仍不失为一个公正、公开的场所，对发明人的肯定及证明，皆是具有实质的益处，故从事学界研究的朋友，不妨细细思量。

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请陈老师指教：

根据我个人的理解，您所说的“发现”类似于“基础性研究”，“发明”类似于“应用性研究。”

对于基础性研究来说，存在着一整套的制度的激励，就算没有专利保护也不一定就会导致此类产品数量的减少。比如说作出大量基础研究成果的研究人员，可以提高自己的学术声望、评定职称、外出演讲（当然是有报酬的）以及获取政府给予的科研奖金乃至被评为院士等。对于科研人员来说，名誉方面的激励可能比金钱方面的激励更为强大。当然了，有了名望，可以争取到更多的课题，金钱还会远吗？

从法理上说，因为基础性研究没有近期的商业应用性，就算获得了专利，是否能在短期内获得可观的收益还存在不确定性。如果需要在5-6年之后才能具有商业价值，那这些年的专利费用对研究人员来说也是一个负担。当然，在电子领域和基因领域，基础研究和应用研究之间的时间间隔会很短，也许用不了这么多的时间。

不过专利申请的时候还需要进行实用性的审查。对那些根据产业的需要而设计出的那些产品或加工方法，是否可以通过实用性审查还存在一定的疑问。国外都有这样的呼声，就是要执行更为严格的实用性标准为手段，避免专利太接近于实验桌。

从某种意义上来说，实用性的审查就等于是对技术成熟度的审查。如果申请人试图对基础理论研究抢先提出申请以垄断上游技术信息，获得范围宽广的专利权，那科研自由和公众对基础知识的自由利用都会受到阻碍。我觉得激励科研人员及其工作单位忽视信息自由、信息正义和信息平等，而强调对专利权的获得，可能不是很适合。

请陈老师指教。

窃以为，“发现”转化为“发明”的关键点应该是对该“发现”所能解决的技术问题的挖掘和开发，至少在大陆是这样的。这也正是如何将基础性研究成果与产业衔接的关键所在。基础性研究成果一般是通过一系列的实验、计算和推演而获得一个相对可信的结论，这样的“结论”如何能够转化为“技术方案”，取决于它能否解决技术问题。

至于说专利公开所得到的所谓“附加价值”，在大陆基本上已经与职称评定划上等号了。而对于学术成果的含金量，学术界还是比较看重记载该成果的期刊的等级，对于大陆学术界来说，专利大多数情况下是用来充数的（在产业界，发明专利所得到的关注会稍多一些），并不入流。
无论如何，这两套公开系统的评价标准存在显著的差异。对于“发现”，即使希望保护知识产权，也只有先挖掘出“技术问题”，申请发明专利才是可行的。

本人喜欢谈钱的事情（俗，没有办法，呵呵）。当“发现”到来的时候，怎么快速转化成钱？我没有研究过这个。只是谈谈自己的想法。

发现转化成“钱”的步骤：

1 将发现记录下来，要进行保密。

2 罗列此发现所有的优点。为了使罗列的优点更加全面，应罗列以前没有发现的时候的缺点，相反，就可能是新发现的优点。

3 罗列此发现的作用。根据优点、直觉和经验进行罗列。

4 根据罗列的作用（技术上称功能），一一对专利库进行搜索，看专利库中此功能原来的技术是什么，采用新发现能否取代。注意，如果搜索到较多，优先在公司的主打产业、优势行进行取代，然后对其他行业进行均匀布置。

5 将4中所述的技术取代转化成发明。特别注重公司的主打行业和优势行业的发明的保护。如果有必要，应布置专利策略。

6 将发现采用研究结果在适合的杂志和书籍中进行公开，视情况在加大研发力度的前后进行新闻宣传。

7 如果5中的专利效益估计不错，应加大研发力度，尽早申请，或利用优先权进行申请。

感谢大家的分享，其实这个问题丢出来的意思，只是在让大家去了解就是有那么多的\"发现人\"，要将他的发现（现象．原理．结果）变成专利，，所以我们要给他们一些说法，引导出二者之不同处，最重要的是激出专利，使那个发现被应用，即变成一项发明，那么才能真的保护他的心血
另外，propatent兄的爱钱说，换个说法就是应用的实际面，只是大家没有用那个字来表现那个物品而已，但用钱这个字，的确比较好了解它

陈天龙敬覆