无效中“合并式修改”的基本依据是什么？

原权利要求是：
1、一种装置X，其特征在于：A、B、C。
2、根据权利要求1所述，其特征在于：D。
3、根据权利要求1所述，其特征在于：E。
无效宣告理由使得权利要求1、2、3均无新颖性，那么为了不使专利全部被无效，合并式修改是指修改为：
1、一种装置X，包括A、B、C，其特征在于：D、E。

请问：上述修改实质上是删除了原独立权利要求，再将原权利要求3并入到原权利要求2中，这种修改实质上是新增加了技术方案，扩大了原权利要求的保护范围，这种合并式修改为什么会被允许？？其依据的前提是什么？
如果原说明书中只包含有A+B+C+D和A+B+C+E的实施例，并不包含A+B+C+D+E的实施例，这种修改也可被允许么？
希望有高手能给解释一下“合并式修改”的立法背景是什么。

这个按照审查指南上的“合并”的修改权利要求的方式是可以的，但是会出现权利要求书得不到说明书支持的情况，所以本人觉得这种修改方式必须得你在提前考虑过这种情况，然后在说明书中撰写了该实施例，这样你才可以以这中所谓\"合并\"的方式来修改权利要求。
本人觉得是如果合并后超出了原说明书的内容，则不能这么修改权利要求。

但我认为即使在说明书的实施例中记载有合并后的技术方案的实施例，那也不能允许这种“合并式”修改。因为专利的的保护范围应当严格以权利要求的内容为准，说明书只能用于解释权利要求，如果把说明书中存在而权利要求中原本不存在的技术方案作为新修改的技术方案，这种修改实质上是超范围修改的。
这种合并式修改应当只允许在专利审查阶段，无效阶段的这种修改是难以站住脚的！

个人认为可以分两种情况分析：
一、权1是封闭式写法，权2及权3内的技术特征是对权1内特征的进一步限定，则上述修改不可以，因为修改后的权利要求超范围。
二、权1是开放式写法，此时权1的范围是至少包括A+B+C三个技术特征的技术方案，权2是至少包括A+B+C+D的技术方案，权2是至少包括A+B+C+E的技术方案，此时可以换个角度理解权2和权3，权2可以理解为（A+B+C+D+E）+（A+B+C+D+非E），而权3可以理解为（A+B+C+E+D）+（A+B+C+E+非D），所以在开放式写法中，如楼主所说的修改后的权利要求书是不超范围的，当然此时还会存在是否得到说明书支持的问题，如果原说明书中有A+B+C+D+E技术方案的实施例的话，就没有问题了。

个人观点，欢迎指正。

这个与我国的国情有关，主要是希望在降低申请人的申请费的条件下，保护申请人的利益。
像国外，一个申请都至少几十个的权利要求，尽量将各种实施例都保护。要是不允许合并式修改，则国内也必须这样搞，出来很多从属，消耗申请人的费用，会大大打击申请人的积极性。
而我国目前尚不太可能这样写权利要求，代理过国内的同志们也明白为什么都尽量限制在10个全项以内。
因而，为了权利人的利益，目前尚允许合并式修改。但前提如二楼所述，要有说明书的支持，这样，其修改相对于原申请来说未超出其公开的范围。

“海天达专利顾问”的说法不能赞同，照你这种解释，只要权利要求开放，说明书中的任何特征均能够补充进权利要求，权利要求书还有存在的必要么？代理人还有存在的必要么？都把说明书写完整一些就一劳永逸了。不能损害了权利要求保护范围的稳定性。
个人倾向于patentchina的解释，这种合并式修改可能也是一个折衷后的办法。

谢谢lawenfield的提醒，你的说法看起来也挺有道理。

个人还是认为象上面的合并式修改没有太大问题，即没有超出原说明书和权利要求书记载的范围，也没有损害权利要求保护范围的稳定性，只是让申请人针对无效理由进行修改，去除原权利要求范围内属于现有技术的内容，获得一个更合适、更合理的权利要求范围。
由于时间及申请人费用的考虑，现在国内的代理人，很少有人会去做详细的检索，当然代理人的水平也是一个原因，但现在国内的收费大家也很清楚，利润根本无法和国外相提并论，根本没有进行详细检索的成本，所以在写权利要求书的时候，也只能以尽可能去找“最接近的现有技术”，然后以找到的“最接近的现有技术”去判断“必要技术特征”，去写权利要求，但这个所谓的“必要技术特征”很可能就是现有技术，所以好的代理人只能尽量写的范围大一些，再经过审查员检索后，找到一个“最接近的现有技术”，而审查员所找到的这个“最接近的现有技术”也未必就是真实的“最接近的现有技术”，审查员的个人经验、检索技巧或者其他原因都可能会导致漏检存在，再加上审查员也只是针对出版物进行检索，对使用公开和其他方式公开的现有技术不进行检索，而代理人也只能按照审查员查找到的“最接近的现有技术”进行修改，这样就很可能在申请人的权利要求范围内残留了现有技术的内容。
按照patentchina的解释或许更让人容易接受一些，在后期进行无效时，如果不允许进行合并式修改，那么针对代理人和审查员找到的“最接近的现有技术”写出的权利范围过大就直接无效的话，对申请人非常不公平。
从法律上来说，象上面的“合并式修改”根本就没有超出原说明书和权利要求记载的范围，也没有破坏权利要求的稳定性，只是将原来范围内的现有技术拿掉而已，就像将一个主权去掉，将从属权利要求提上来一样，只是去除了原有权利范围内现有技术的内容，将真正的“必要技术特征”提上来而已。

个人观点，欢迎讨论、指正。

我来告诉你“合并式修改”的依据：

“合并修改”就相同于“删除修改”！！！

权1与其附属项合并了，就相同于删除了权1。就这么简单。

在这里，虾米级的我想让高手们给我评定一下：
关于作者的一句话请看我的理解对不对，
[blue=blue]”扩大了原权利要求的保护范围“[/blue]感觉不太理解
我认为合并后的独立权项”1、一种装置X，包括A、B、C，其特征在于：D、E。“与原独立权项”1、一种装置X，其特征在于：A、B、C。“相比，
保护范围小了，但是技术方案多了”A+B+C+D+E\"
因为我们在写独立权项的时候，写得越泛，保护范围越大，写得越细，保护范围越小，合并后的独立权项明显详细了很多，所以保护范围不是小了吗？

:I

不同意刘掌柜的讲法,
“合并修改”和“删除修改”是不同的修改方式,楼主的修改方式并不是权利要求1与从属权利要求的合并，而是合并权利要求2和3并删除权利要求1.

楼主,我的理解是,增加新的技术方案和扩大保护范围是不同的概念.就本案而言,通过权利要求2和3的合并增加了一个原来权利要求书中不存在的技术方案,但是该技术方案实质上是对原权利要求1的进一步限定,因此修改后的权利要求并不超出原有保护范围。

当然根据审查指南4-3-4.2的规定,无效请求人针对专利权人以合并方式修改的权利要求,在专利复审委员会指定的期限内可以增加无效宣告理由.
如果实施例中不包含A+B+C+D+E的实施例,则无效请求人可以提出修改后的权利要求1得不到说明书的支持,以及修改超范围
如果专利权人没有提出这一理由,合议组不会主动去审查是否符合专利法第26条第4和33条.

至于合宜组是否会依职权审查的问题,我个人认为不会,希望其他人提供一下关于是否会依职权审查的理解.