求教：关于享有“先用权”的生产者销售产品

想请教一下论坛里的资深人士：关于“先用权”。

A公司向国家知识产权局申请了一项产品发明专利。B公司在申请日前独立开发出了同样的产品，并且在A公司申请专利权之前已做好制造、使用的准备。
在A公司专利授权后，如果起诉B公司侵权，B公司可以抗辩：B公司享有“先用权”可以在原有生产规模内继续制造该产品。
1） B公司销售行为是否侵权？B公司的销售行为是否可按照专利法第十一条来判定其销售行为侵犯了A公司的专利权？

2）如果B公司销售行为属于侵权，那么B合法制造出的产品却不能销售，有先用权对B公司来说有什么意义？

厂家制造产品总是要销售才可以得到利润，如果在原有范围同制造不侵权，销售却侵权，厂家制造了，却不能销售，那制造产品干嘛？

第六十三条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）……　　（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

在原有范围内继续制造、使用不侵权!

厂家制造产品总是要销售才可以得到利润，如果在原有范围同制造不侵权，销售却侵权，厂家制造了，却不能销售，那制造产品干嘛？

关于制造和使用，我不知道怎么理解。但是我认为合理的方式是，制造就是说生产涉嫌侵权产品的厂家了；而使用是针对应用涉嫌侵权产品的厂家而言，也就是说，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”已经就说明了准备/既有生产和准备/既有应用的合理性，那么由生产转入应用（也就是销售）是不是侵权的，就需要看生产方和销售方是否都满足准备/既有生产也应用的条件。如果有一方不满足，则认为是侵权，如果都满足，则不侵权。就是说这个购买/销售的过程是有条件的，需要看买卖双方是否都符合条件；如果是一家公司同时生产、应用，应该就没有这个问题了。

resun wrote:
关于制造和使用，我不知道怎么理解。但是我认为合理的方式是，制造就是说生产涉嫌侵权产品的厂家了；而使用是针对应用涉嫌侵权产品的厂家而言，也就是说，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”已经就说明了准备/既有生产和准备/既有应用的合理性，那么由生产转入应用（也就是销售）是不是侵权的，就需要看生产方和销售方是否都满足准备/既有生产也应用的条件。如果有一方不满足，则认为是侵权，如果都满足，则不侵权。就是说这个购买/销售的过程是有条件的，需要看买卖双方是否都符合条件；如果是一家公司同时生产、应用，应该就没有这个问题了。

钻一下牛角尖，呵呵

法11没有规定禁止“购买”，所以“购买”方应当不需要具备先用权的那些条件吧。

另外一方面，从字面上理解法63（二）中所说的制造、使用应该是分别适用产品专利和方法专利，即分别是“制造相同产品”以及“使用相同方法”，不包括“使用相同产品”。也就是说使用相同产品的情况无法用“先用权”进行抗辩。

这样的话，拥有先用权的一方在原有范围内制造的专利产品在售出后会出现这样一种情况，即未经专利权人同意，买方无法使用该产品。例外情况是，专利权人购买上述的产品后可以使用。

瞎说一气，不对的还请指正。

主 题： 专利先用权不包含公开使用权  
日 期： 2007-3-14 9:05:24   
作 者：  张红生 李忠好  
来 源：  中国法院网  
内 容： 本案要旨
    专利先用权指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有的范围内继续制造使用。因此，这类先用权不包括超出原有使用范围的公开使用。

    简要案情

    吴铭华、袁勤俭、何海平于1994年7月20日向国家专利局递交“住宅油烟无阀排放管道”实用新型专利申请，1995年4月14日被授予专利权。授权公告日为同年6月7日，专利号为ZL94224338.2。其权利要求为：1.一种包含有一组与楼层数相同、楼层等高的竖向排气管和一个位于楼顶上的同顶层排气管对接的竖向通风管的住宅油烟无阀排放管道，其特征是：①排气管的侧壁上带有与该层住宅废气口直接相连接的进气管，进气管所在的排气管内壁上带有一块能将排气管内部空间分成主烟道和进气烟道的导板，导板垂直向上，其顶部开口处包含了一段可先使进气烟道截面急骤放大，然后又突然缩小的曲折段；上、下楼层的排气管截面积可以不等，且下楼层的排气管截面积比上楼层小，不等截面积的排气管之间可带有一块能实现排气管密闭连接的连接板；②通风管上带有风帽。2.如权利要求1所述的住宅油烟无阀排放管道，其特征是：所说的风帽可包含有底板、引风板、负压板和盖。3.如权利要求1或2所述的住宅油烟无阀排放管道，其特征是：所说的连接板可包含一个能在墙上固定的边框IV，边框上带有能承受上楼层排气管重量且可实现排气管之间对接的止口V。

  　　1998年6月12日，安徽省建设厅为贯彻住宅设计标准，解决住宅中油烟污染空气问题，确定了工程建设标准设计图集，夏德海自2001年10月始按该图集制售烟道等产品，该产品采用了本案所涉专利技术。吴铭华等人认为夏德海侵权，诉至合肥市中级法院。

    合肥中院认为：

    （一）袁勤俭、何海平、吴铭华的“住宅油烟无阀排放管道”实用新型专利为有效专利并符合专利三性要求，应在专利的有效期限内依法保护。该专利必要的技术特征为：1.排气管的侧壁上带有与该层住宅废气口直接相连接的进气管；2.进气管所在的排气管内壁上带有一块能将排气管内部空间分成主烟道和进气烟道的导板；3.导板垂直向上，其顶部开口处包含了一段可先使进气烟道截面急骤放大，然后又突然缩小的曲折段；4.上、下楼层的排气管截面积可以不等，且下楼层的排气管截面积比上楼层小，不等截面积的排气管之间可带有一块能实现排气管密闭连接的连接板；5.通风管上带有风帽。根据原告举证、被告自认以及法院调查取证，夏德海制售的烟气道产品与上述原告专利的必要的技术特征相同。被告并未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售其专利产品构成侵权。虽然组合式烟气道产品增加一项太阳能管道使用的内腔，但并非必要的技术特征，侵权成立。

    （二）关于侵权损失赔偿额的认定，根据夏德海的自认、参考权利人提供《工程造价审计报告书》可以证实夏德海因侵权获得的利润超出原告的诉讼请求，故应全额满足三原告赔偿损失的要求。

    （三）专利权是一种财产权而非人身权，原告要求被告在《马鞍山日报》上公开声明，承认侵权以消除影响的民事责任形式的适用有其特定的对象，因此不予支持。

    合肥中院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、第六十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、夏德海立即停止侵犯吴铭华、袁勤俭、何海平“住宅油烟无阀排放管道”实用新型专利权的行为并自一审判决生效后十日内销毁夏德海的侵权生产模具及剩余侵权产品。二、夏德海自本判决生效后十日内赔偿吴铭华、袁勤俭、何海平经济损失人民币43520元。三、驳回吴铭华、袁勤俭、何海平的其他诉讼请求。案件受理费1851元，由夏德海承担。

    夏德海不服原审判决，向安徽高院上诉称：一、其于2001年10月至2003年9月生产的烟道产品与本案所涉专利具有很大区别，如其按照建设部的要求用钢丝网变压板规定的基础上自行设计改进为多功能组合（增加太阳能管道等），而本案专利产品却是纤维布网、导向板功能单一的产品，明显没有其产品先进。二、本案所涉专利取得授权以前，其于1994年3月就生产烟道。当时依据马钢设计院所提供的资料，在排烟原理上参考了变压式排烟道。先后为马钢王家山小区、马鞍山市珍珠园小区安装了此类产品。根据专利法相应规定，在专利申请日前已经制造相同产品，或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的，不视为侵犯专利权。三、原审判决按照其在2001年10月至2003年9月的4万多元的业务量推定给被上诉人造成43520元的损失，显然未考虑到其成本费用支出。

    吴铭华、袁勤俭、何海平辩称：经2003年在安徽省专利局检索，他们仍是本案所涉专利的权利人；夏德海当时所生产的产品并非其2001年10月至2003年9月生产的侵权产品，其先用权抗辩不成立，更不存在所谓的自由公知技术问题；侵权产品添加太阳能管道是在专利技术的基础上添加的附件，仍然落入专利权的保护范围；侵权数额的确定完全合理。

    经安徽高院二审庭审查明，原审认定的事实属实，予以确认。

    二审期间，夏德海向安徽高院提交了以下证据：证据一，马鞍山市世荣房地产开发有限公司工程部提供的材料，证明其开发的安源小区一、二期工程采用了建设部变压式共用排气管；证据二，马钢集团设计研究院的说明，证明马钢花园住宅小区九组团使用的多功能排烟道由马鞍山佳平预制厂生产，采用了建设部推荐的变压式排烟道；证据三，马鞍山市佳达建筑安装有限责任公司第一工程处说明，证明在师苑新村三期工程施工中使用的排烟道不是皖98J107图集技术；证据四，马鞍山市永固预制厂说明，证明佳平预制厂的排烟道与其所生产的排烟道不同，不符合皖98J107图集；证据五，马钢设计研究院有限责任公司工程部说明，证明马鞍山市佳平预制厂曾向该院借阅国家建设部推荐的《变压式排烟道》产品说明书及录像带；证据六，专利委托书复印件，证明本案所涉专利的权利人委托安徽省建设技术交易中心全权处理该专利在安徽省范围内的有关使用权和侵权等事项。袁勤俭、何海平、吴铭华认为上述证据不是新证据，不予质证。

    安徽高院认为，一方当事人提供的所谓“新证据”，如果对方当事人不认可为“新证据”，提交该“新证据”的当事人应负证明责任。否则，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，不予采纳。然而夏德海未能证明在二审期间提交的6份证据属于新证据，且证据一至证据四的证明目的与一审期间夏德海关于其自2001年10月开始按皖98J107图集制售烟道产品约4万多元业务的自认相矛盾，由于该四份证据均为情况说明，亦无其他证据佐证，因此并不足以推翻其自认，不予采信；证据五并不足以证明其与夏德海是否侵权的事实存在必然联系；证据六为复印件，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予认可，且从内容上看，该委托书并不必然导致专利权人专利权的丧失，不予采纳。

    判决理由

    安徽高院认为，一、2003年安徽省专利局检索报告仍载明袁勤俭、何海平、吴铭华系本案所涉专利的权利人，并不存在袁勤俭、何海平、吴铭华丧失专利权的情形，因此，仍应认定他们系本案所涉专利的权利人。根据夏德海自认并结合一审期间马鞍山市教育局、马鞍山市建设监理事务所、马钢集团康泰置地发展有限公司、马钢（集团）控股有限公司房地产公司开发部花园小区项目办公室以及马鞍山十七冶房地产公司物质供应部所提供的证据，夏德海自2001年10月开始按皖98J107图集制售烟道等产品。而该图集系安徽省建设厅为贯彻住宅设计标准，解决住宅中油烟污染空气问题，所确定的省工程建设标准设计图集。该图集采用了本案所涉专利技术，并实行定点生产和准用制度，而夏德海并未提供其制售上述产品的合法依据，因此，可以认定夏德海自2001年10月起按皖98J107图集制售烟道等产品将本案所涉专利权利要求中记载方案的必要技术特征全部再现，落入了专利权的保护范围。而且根据全面覆盖原则，被控侵权物在利用专利权要求中的全部必要技术特征的基础上，又增加了新的技术特征，仍然落入专利权的保护范围。此时，不考虑被控侵权物的技术效果与专利效果是否相同。由此，夏德海以增加太阳能管道以及其产品先进为由辩称不构成侵权不能成立。

    二、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。夏德海虽辩称在先使用不构成侵权，但始终未能提供在本案所涉专利申请日前就已制造与申请“住宅油烟无阀排放管道”实用新型专利的产品相同的产品，或者已经做了制造的必要准备的证据。因此，其辩称1994年3月就生产烟道并因此构成先用权抗辩缺乏事实依据。即使夏德海在本案所涉专利申请日前就已制造与申请“住宅油烟无阀排放管道”实用新型专利的产品相同的产品，或者已经做了制造的必要准备的辩解成立，也不构成专利法第六十三条第一款第二项所称的先用权。我国专利法所称的在先使用，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有的范围内继续制造、使用。因此，此类使用是指制造相同产品或使用相同方法等，并不包括公开使用相同的产品。而夏德海所辩称的在先使用能否成立只涉及是否影响本案所涉实用新型的新颖性。因此，夏德海以在先使用为由辩称其不构成专利侵权，也是对先用权制度的误解。

    三、关于侵权损失赔偿额的认定，根据夏德海的自认、参考权利人提供的《工程造价审计报告书》以及一审期间马鞍山市教育局、马鞍山市建设监理事务所、马钢集团康泰置地发展有限公司、马钢（集团）控股有限公司房地产公司开发部花园小区项目办公室以及马鞍山十七冶房地产公司物质供应部所提供的证据可以认定，原审法院判决夏德海赔偿吴铭华、袁勤俭、何海平经济损失人民币43520元合理。

    综上，袁勤俭、何海平、吴铭华就本案所涉专利获得国家专利局授权，依法享有专利权。夏德海自认按照本案所涉专利的技术特征的皖98J107图集制售烟道等产品，事后予以否认，并声称其属在先使用不构成侵权，但其并没有提供充分的证据予以证实，而且也未提供生产烟道等产品的合法依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款第（一）项之规定，其应承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

    判决结果

    安徽高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  　　驳回上诉，维持原判。

  　　二审案件受理费2221.20元，由夏德海承担。

  　　本判决为终审判决。

  　　（该案案号为[2004]皖民三终字第20号）

   

来源：人民法院报

老本:

请教几个问题啊：

1、在上面的案例中，说了是在申请日之前公开使用，根据这点夏德海可否不宣告此专利无效？

还有在先用权中，“仅限原有范围实施”这个条件是必要条件吗？

也就是说，在专利申请日前已经做好制造相同产品必要准备的人享有先用权？？不管是否“仅限原有范围实施”这个条件吗？

上述案例中，我先说说安徽高院的“白纸黑字”写的观点：
1、“2003年安徽省专利局检索报告仍载明袁勤俭、何海平、吴铭华系本案所涉专利的权利人，并不存在袁勤俭、何海平、吴铭华丧失专利权的情形”
这是逻辑错误。专利权人到底是谁，只有通过专利登记簿来证明。专利审批机关是唯一的，即国家知识产权局。能够证明专利权主体的，也是国家知识产权局。根据专利法细则第88条的规定，授权专利的法律状态以及变动都必须记载在专利登记簿上。与安徽省专利局无涉。
2、“即使夏德海在本案所涉专利申请日前就已制造与申请“住宅油烟无阀排放管道”实用新型专利的产品相同的产品，或者已经做了制造的必要准备的辩解成立，也不构成专利法第六十三条第一款第二项所称的先用权。我国专利法所称的在先使用，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有的范围内继续制造、使用。因此，此类使用是指制造相同产品或使用相同方法等，并不包括公开使用相同的产品。”

这种说法是对先用权的误解。一、如果：夏德海在本案所涉专利申请日前就已制造与申请“住宅油烟无阀排放管道”实用新型专利的产品相同的产品，或者已经做了制造的必要准备的辩解成立，则必然构成专利法第六十三条第一款第二项所称的先用权。二、如果夏德海在所涉专利申请日前公开使用相同的产品，则这个问题就转换为公知抗辩问题了，也就是说，法官认可了专利申请日前的公开使用，却还要追究当事人的侵权责任，这是在践踏专利法原理。三、“住宅油烟无阀排放管道”并非高科技技术，所需要的生产设备、工具并不需要专门制作，夏德海公开使用的行为能反过来证明（结合其他证据）他的确具有先用权，如果他不用公知技术抗辩，而用先用权抗辩，也是其合法的诉讼权利，法院没有理由不承认其先用权。

回答“人在江湖漂 ”问题：
1、如果法院认定“在申请日之前公开使用”的事实，根据这点，夏德海可以要求法院中止审理，夏德海据此向专利复审委员会提出宣告此专利无效的请求；或者法院主动向夏进行释明；原告此时的最好做法是应“息事宁人”，主动撤诉。
2、，“仅限原有范围实施”这个条件，主要涉及的是先用权人的原有生产能力，对此，北京高院与最高法院有不同的解释观点，请看《关于先用权问题的研究》（http://www.cpahkltd.com/cn/Publications/051xzq.html）一文，对此有细致的分析。

作为安徽高院，如果在专利法基本原理的掌握上，还有什么不到位的地方，应属于在所难免的。但从本案来看，他们对此案还是很有信心的，并将这样的错误观点到处宣扬，可见，他们并不是故意践踏专利法原理，是真的分不清是非,是的的确确的水平问题。所以，作为原告一方，应尽量选这样的法院，才能有利于原告。比如，谢文武诉海尔案，选北京一中院是个不可逆转的错误，如果选合肥中院呢？

老本，你推荐的《关于先用权问题的研究》，我看过了，道理讲的很精彩，也很有逻辑感，但是我对专利法第六十三条第一款第二项所称的先用权的表述方式感到非常疑惑，要不就是表达有问题，要不就是有意在法条中制造一些悬案，让大家陷入一种怪圈中。如果将销售等行为也归入先用权中，那就不应该说在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有的范围内继续制造、使用。

小雨：能够怀疑法条的表述有问题了，我觉得是学习专利法的一个境界。值得肯定和鼓励。下面就你的问题简单地说说我的看法，仅供参考。

一、对专利法概念的理解
虽然，专利法有地域性的特点，但广义的专利法原理越来越趋近国际上的一致化。我国不是世界上最早实行专利制度的国家，是否实行专利制度，与某一国家的经济发展密切相关。在封建社会中，基本上没有专利制度可言，最多是宫廷颁发的特许垄断权。可以说，专利制度是市场经济的产物。因此，理解专利法上的概念，不能仅仅从法条的表述上看，还要看立法的环境、专利法原理上的本意等等。由于立法技术的不足，法条本身的问题也是存在的，但只要不是难以理解，就先凑合着用吧。

二、先用权的概念与先申请原则的关系
如果严格执行先申请原则，则没有先用权存在的空间。但是，本着公平正义的法治理念，不承认先用权，反而破坏了先申请原则，使得先申请原则的合法性公平性受到责难。因此，先用权需要与先申请原则有个对峙，但是这种对峙是有限的。原则上维护先申请原则，鼓励公众表达，而对于例外的情况，也实事求是地公平对待，使得先用权既有存在的空间，又不能无限扩大到危机到先申请原则，故这决不是一比一的对峙。

三、先用权与销售的关系
专利制度是市场经济的制度，市场经济的特点就是商品自由交换、契约自由，促进商品的快速流转。因此，销售是市场经济的一个重要特征，没有销售，就没有生产的动力。当前政府的一项重要工作，就是扩大内需，通过促进消费来扩大生产，使得人人有工作、有饭吃。如果把先用权与销售割裂开，仅仅在“原有的范围内继续制造、使用”，那么，这个生产商图的什么？这还是市场经济吗？如果不是市场经济，还要专利制度有何用？
因此，先用权必然要与销售行为结合在一起，必然要销售。如果我们设想，某个生产商在厂房里生产产品，而不去销售，他还有继续生产的动力和必要吗？假设真有这个一个人，就是为了个人兴趣，不断地生产却不销售，那么，专利权人有什么理由制止这个生产者呢？他没有威胁专利权人的市场地位呀，恐怕专利权人连知道有这样的行为都不知道。这时候，还有必要提出先用权的概念吗？

广西高院的先用权的案子，涉及到什么是原有的销售范围和原有的销量，比如，原来卖给张三，数量为四个产品，那么如何理解这个销量呢，显然是个难题。我一天卖四个，还是一年卖四个？

四、在“原有的范围内继续制造、使用”本身包括销售是业内通说
在“原有的范围内继续制造、使用”本身包括销售，北京高院对此有明确表态，最高法院甚至对原有的范围作扩大的解释。这是是业内通说，其出发点是符合专利法原理的，也是符合专利法宗旨的。将来也许会写入司法解释中。从这个角度看，专利法的表述也有改进的必要，但法条总是有晦涩难懂的地方，所以，对法律的理解、适用，就生产了一个新的行当----法律从业者。否则，就直接用电脑办案了，也就不需要律师、法官、检察官等等了。

先用权人不愿意向公众表达他的发明，他就没有排他权，先用权还要受到限制，这本身就是对他的一种“惩罚”了。如果不推行市场经济，法院都没有存在的必要。我国文革时期，砸烂“公检法”时期，根本就不搞生产，就不需要法院，军管会就可以处理刑事治安问题。
由此可见，安徽高院的观点，用一句时髦的话说，“真是太有才了”！