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此文是我在2014年原创首发在某论坛的，现在看来不仅对审查员和有关部门有作用，同时对所有的专利代理，以及创业创新的相关人员应该都有所启迪，对帮助理解目前讨论得很热烈的百度搜狗案专利诉讼案尤其有裨益，由于该文被该论坛某版主，硬塞到不起眼的版面被垃圾贴淹没。因此特地转过来保存。以下是原文，欢迎博派的高手斧正。
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这些天我认真了解了一下，发现很多很多案例中，反复出现审查员不依据事实，仅以：“很容易想到”，“属于本领域技术人员根据实际情况可以选择设置的"，“属于本领域常用技术手段”为理由否认技术方案具有创造性的情况。我以为这种审查是有主观臆断的倾向的，也是和审查指南的具体要求不相符合的。
我们认真看审查指南，会发现指南不单非常明确地提出了审查员要避免主观性倾向，而且给出了两个基准，以供审查工作中应用：突出的实质性特点和显著性进步。实际上这两个基准可以理解为两个非常明确、非常客观，而且也非常具备操作性的创造性判断原则即：技术差别原则和实效性原则，这两个原则可以合称为客观性原则，是审查过程中杜绝主观臆断的根本。
其中技术差别原则是指，首先必须找到最接近的现有技术方案，然后在方案中确定区别特征，再确定对本领域的技术人员是否显而易见。由于最后一个阶段无可避免地带有主观性，因此，审查指南在这一部分特别要求，并且着重强调了操作的步骤和顺序以保证其客观性，即：必须层级递进，先找到最接近的技术方案，然后此基础上分析确定区别特征，再进而做进一步判断。那种不有做系统分析和特征区分，甚至连接近的技术方案和文献都没有找到，就直接判定“很容易想到”，“属于本领域技术人员根据实际情况可以选择设置的"，“属于本领域常用技术手段”毫无疑问是有主观臆断嫌疑的。
而指南要求的实效性原则就更简单了，就是看该技术方案的有益技术效果，是否具有显著的进步。通过对客观存在的实际效果的判定来判定该技术方案，是否具备创造性。于此同时，审查指南的6.2和6.3还特别强调了要避免”事后诸葛亮“，强调对客观存在的”预料不到的技术效果“的判定，明确指出，如果存在，则“可以确定发明具备创造性”，同时对那些效果极为显著的方案，甚至给出了“开拓性发明”这样的描述。
综上所述，可以看出，整个审查指南在涉及到创造性的所有论述中，都紧紧扣住从客观存在的有益效果出发，从客观存在的预料不到的技术效果出发，从客观存在的技术方案出发，从技术方案的客观对比和分析出发，杜绝不看实际的有益技术效果，不看类似文献，不分析系统差别，不找是否存在预料不到的技术效果，拍拍脑袋，觉得这个挺容易就下结论的主观判断。事实上很多技术专家都以能将深奥的技术方案写得平实简明为荣，这更让某些审查员容易臆断。
昨天，有个网友在回我帖子的时候，还说了这么一个案例：“前一阵我们上课的时候，某个结构，国知局的老师说有创造性，我们讲这在机械领域太常用的结构了，就算新颖性都难，还有创造性。老师回答：日用品领域，各个技术领域的技术人员水平是不相同的。” 在这个案例里，这个老师说的道理大致是对的，但他的判定却不对，没有用客观的事实来支持他们的判定，相反而是用主观想象的“日用品领域的技术人员水平是不同的”这一臆想来支持其判定，这样的判定当然是不正确的。
那么正确的做法是什么呢？当然是当然审查指南要求的实效性原则来判定，即：如果这样的机械结构用到日用品领域之后，产生的有益效果显著，比如生产率提高了30%甚至更多，那么可以认为确实日用品领域的技术人员水平远低于机械领域的技术人员，因为如果日用品领域的技术人员和机械领域技术人员接近的话，那他们应该早就设计出类似或接近的机构来提升生产率了，因此这个时候如果有人再拿前述常用结构，应用到日用品领域，效果是不可能这么显著的。正是因为日用品领域的技术人员水准远低于机械领域的技术人员，所以才留出了空白，因而当有人把前述常用结构应用到日用品领域的时候，才会有如此显著的效益，才能有如此大的生产率提高。因此，依据实效性原则，有了这样的事实做支撑，将这样的机械结构用到日用品领域才可以认为是有创造性的。
于此同时，假如该常用机构应用到了日用品领域之后，却发现其有益技术效果，一点都不显著，甚至几乎没有效果，那么至少有两种可能，一种是，该日用品领域的技术人员其实水平很高，和机械行业的技术人员接近，他们早就做出了类似的系统，提高了生产率，当前该领域的普通水准甚至都比使用前述常用结构要高，因此再有人将所述机械领域的常用结构应用到日用品领域，效果自然是不怎么好的。另一种是，该日用品领域的技术人员其实水平很高，甚至比机械行业的技术人员还高，他们早就发现该常用结构以及与其类似的机构，由于存在某种缺陷，因此不能直接使用到该日用品领域，于是就没有人去做这方面的尝试，因而在该领域也就没有使用类似的机构了，而无论哪种情况，都可以看出，日用品领域的技术人员，其实水平并不逊于机械行业，此时将该机械领域常用结构用到日用品领域就很难说具有创造性了。
从这里不难看出，审查指南里反复强调的实效性原则，确实是判断一个专利方案是否具有创造性的非常重要的客观判断原则，之前那位老师不从这个原则出发，不对方案的有益技术效果做客观评价，进而判断其创造性，只是主观臆想日用品领域技术人员水平低，因而认为将机械领域常用结构转过来，用到日用品领域可以算创造性的判断是非常不足取的，是非常典型的主观臆断。
不仅如此，如果我们忽略审查指南的上述客观性原则的要求，仅仅从主观臆想去下结论认为“很容易想到”，“属于本领域技术人员根据实际情况可以选择设置的"，“属于本领域常用技术手段”，实际上还会出一些非常可笑而且可悲的结果。比如众所周知的四大发明中的造纸术和印刷术，实际上在蔡伦之前，最迟在公元前2世纪时的西汉初年，利用麻皮纤维或麻类织物制浆生产的纸早已有之，工艺也大致成型，只是比较简陋，所造出的纸张质地粗糙，夹带着较多未松散开的纤维束，表面不平滑，还不适宜于书写，多用于包装。蔡伦对工艺做了调整之后纸张才变得平整光滑，易于书写，但造纸的整个工艺流程和技术细节，并未有大的改变。而毕生的活字印刷就更简单了，当时雕版印刷早已普及，与活字印刷相比，雕版印刷是以版为单位，各个版面印刷完成后，攒成一本书，而活字印刷只是把当时雕版印刷的雕版拆散成一个个的单字，以字凑成版，然后的内容就跟雕版印刷完全一样了。因此如果我们不是按照审查指南的实效性原则来判断，而只是拍脑袋主观臆断的话，是很可能就会用“很容易想到”，“属于本领域技术人员根据实际情况可以选择设置的"，“属于本领域常用技术手段”这种理由否认其创造性的，而众所周知造纸术和活字印刷这不仅是整个中国历史，而且也是整个世界历史上最重要的发明！
我们不妨问一下自己，以往有没有类似这样的情况：一个显著提高了某领域生产率，导致该行业效率大为提升，甚至可能进而使得与之相关的多个行业效率都大为提升的发明，仅仅因为审查员觉得其技术解决途径“特别简单”，“很容易想到”，“属于本领域技术人员根据实际情况可以选择设置的"，“属于本领域常用技术手段”就被拒绝授权的呢？这种不遵循审查指南要求的客观性原则。仅凭头脑中的某些先入为主的观念，拍拍脑袋就下结论的作风，无论从逻辑上还是法理上都是应该避免直至杜绝的。
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