随着我国外观设计水平的提高，在今后专利法修改中增加有关外观设计创造性的规定，从而引入普通专业设计人员作为判断主体的基础，是一个具有前瞻性意义的建议。但是，在目前专利法对外观设计尚未规定创造性要求的前提下，引入创造性判断中所采用的普通专业人员的概念，将使外观设计授权要求超越目前法律的规定，因而还需要慎重考虑。
在外观设计专利无效宣告的审查中，进行“相同、实质相同”和“明显区别（即创造性的）”判断时，应如何认定判断主体呢？所谓“判断主体”，就是审查员要使用什么样的人群标准来对产品外观设计进行比较判断，诚然不能夹有自己的主观看法，当然也不能用某一专家的看法。但在实际中，有谁又调查过不同人员对不同产品的特点的认识究竟有什么不同呢？在产品外观设计三大要素方面，是与人的视觉有着直接的关系，而一般消费者应是什么特点，在旧法和旧指南中，授予外观设计专利权的条件中没有对“明显区别”即“创造性”的要求，因而一直用旧指南“相近似性”条件来排除没有创造性、水准不高或模仿性的设计，这在实际案例中出现不少争议。现行指南中，增加了外观设计“明显区别”即“创造性”的相关规定，是对外观设计专利制度的最大进步和提高，可喜可贺，其中对判断主体规定为：
在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。
不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
（１） 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。
（２） 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
应当说在实际中对于审查员和代理人而言很难把握具有两种认识水准的一般消费者群体的视觉感受和“设计人员”的设计手法。从根本上说主要是由于专利法没有充分的体现出外观设计专利专业的特点和专业性，应该说这是制定规章的缺陷。从消费者的角度出发的应是能够了解该产品的人群，但如何用转用、拼合、替换等有关创造性要素来衡量一个外观设计呢？旧规程中消费者又分为一般人员和购买安装人员，应当指出研究消费的视觉印象方面和设计的手法是两个不同领域内容，由此可能会产生倾向性，从而不利于对外观设计的客观判断。
在2003年北京市高级人民法院曾就山东某机床集团与复审委员会一件行政诉讼案发出过司法建议函，认为对2001年版审查指南所规定的在判断外观设计是否相同或者相近似时以外观设计产品一般消费者是否容易混淆为判断的标准，对于该规定建议函中建议，这样的判断主体不妥：（1）一般消费者应理解为全部消费者，而不是假想的人；（2）对判断主体给出的条件不是一般消费者所具备的，应是普通的专业设计人员，建议判断主体的“一般消费者”改为普通专业设计人员。该建议仅仅是看到当时在评判外观设计相近似中尚未体现专业的看法，而没有指出对外观设计在授权条件方面所存在的欠缺，即创造性要求，不久有这样的回答：
“应当肯定，随着我国外观设计水平的提高，在今后专利法修改中增加有关外观设计创造性的规定，从而引入普通专业设计人员作为判断主体的基础，是一个具有前瞻性意义的建议。但是，在目前专利法对外观设计尚未规定创造性要求的前提下，引入创造性判断中所采用的普通专业人员的概念，将使外观设计授权要求超越目前法律的规定，因而还需要慎重考虑。这正是我国发明、实用新型创造性判断中采用所属领域技术人员作为判断主体，而在外观设计相近似判断中采用一般消费者作为判断主体的原因。”
应当指出，目前所使用的判断主体仍没有克服旧指南存在的缺陷，反而更突出了相互矛盾的一面，使虚拟假想的判断主体更加模糊，难以在实践中操作。由于判断主体范围过大，在针对某一具体产品外观设计进行判断时，是贴近普通的消费人群，还是倾向于了解该产品外观设计常用设计手法的设计者，不同的倾向仍然会产生不同的判断结论。笔者衷心的希望能把判断主体仍分为（一）和（二）。其中（一）规定为衡量外观设计新颖性即现有设计相同、实质相同，采用“一般消费者”为主体的标准；（二）判断外观设计专利“明显区别”中的常用设计手法有关转用、拼合、替换的“创造性”，采用“一般设计者”的标准。在作上述判断时，应注意到消费者、设计者和公众三者的利益，希望能建立一个有规范效力审查判断标准。但到如今尚未能细化，仍有着说不清楚的困难。
从外观设计专业角度正确着眼外观设计的“明显区别”即“创造性”，不能看作仅是对产品单纯的装饰性、审美性的要求。随着社会的发展与创新进步，我们需要在高产量的同时提高产品外观设计的整体水平，创出精品，坚决反对仿冒行为并且要摒弃简单修改、拼凑的带有仿冒倾向的设计和使用多年陈旧的设计形式。只有加快工业品外观设计创新发展，才能满足国内外的需求，使企业尽快真正的从“制造”转变为“创造”的轨道上来，不断提高创新的能力。
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