专利实施强制许可办法修订建议

专利实施强制许可办法修订评论

专利实施强制许可办法修订建议

                                                                                      ——从立法根本目的及行政法特点的角度分析

作者：储涛 单位：北京盈科（武汉）律师事务所律师

《专利强制实施许可办法》虽然主要是对专利强制实施许可的给予、终止及许可费裁决的程序性规定，但其根本目的仍然是平衡公共利益、专利权人利益和普通第三人利益的部门规定，所有规定都应围绕这一最终目的进行。同时，部分规定的颁布也是一种普法，作为行政规章，应当尽可能的明确具体，这样，公众就可以对强制实施许可的给予、终止等有了明确的预期。《专利强制实施许可办法（修订草案）》不够完善，没有妥善的解决上述问题，笔者从上述立法目的出发，提出以下修改建议，以供讨论参考。

第一部分：草案中已有条款的修改建议

第一条  为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。
【修改意见】
为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，公平、合理的平衡专利权人和社会公众的利益，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。
【修改理由】
专利强制许的最终目的是避免专利权人乱用《专利法》赋予的权利，而违反《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规定，破坏公平的竞争秩序，或损坏社会公众的利益。由于《专利法》和《专利法实施细则》对强制许可制度的目的都没有做明确规定，《专利实施强制许可办法》有必要做明确规定。虽然《专利实施强制许可办法》主要是规范强制许可给予、终止、费用裁决的程序，但规范强制许可给予、终止、费用裁决的程序并不是其根本目的，而是手段，其目的是维护公共利益或第三人利益的同时，也保护专利权人的合法权益。
《民事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”从该规定可以看出，虽然《民事诉讼法》是程序法，但其目的仍然是实体权利的保障、义务的执行，也即保障实体权利的公正。《专利实施强制许可办法》也是如此，虽主要部分是程序性规定，但其根本目的仍然是实体权利、义务的公正。
笔者的“公平、合理的平衡专利权人和社会公众的利益，”对《专利实施强制许可办法》的实体目的追求的界定不大准确，但《专利实施强制许可办法》对实体目的，也即强制许可制度的设立目的进行规定，毕竟社会活动千奇百怪，《专利法》、《专利法实施细则》无法一一规定到，在法规无明文规定的情况下，特别是强制许可范围、时间的规定等，立法并没有明确，需要从专利强制许可制度的根本目的出发，解决强制许可各方当事人诉求问题。
第四条第二款    请求人有两个以上且未委托专利代理机构的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。
【修改意见】
请求人或被请求人委代理人参与强制许可程序的，应当提交委托书，写明委托权限。
请求人有两个以上且未委托代理人的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。
【修改理由】
无论是强制许可的请求、终止，还是强制许可费的裁决都是行政程序，是行政许可的一种，根据《行政许可法》的规定请求人和被请求人都可以委托代理人，虽然《专利代理条例》规定了专利代理机构可以代理专利强制许可的请求、终止及许可费的裁决，但并未仅限于专利代理机构，普通公民和律师事务所同样可以接受请求人或被请求人的委托参与强制许可行政程序，而普通公民或律师受委托参与强制许可行政程序的，作为委托人，请求人、专利权人同样要提交委托书。
委托代理人并不是请求人的专有权利，作为被请求人同样有权利委托代理人，本条作为总则部分，只对请求人委托代理人作出规定，显然是明显的立法漏洞。
说明：本条修改中的请求人是提起行政程序的人，被请求人是利害关系相对人，被动参与的人。被请求人在申请强制许可程序中是专利权人，在终止强制许可程序中是提起强制许可的请求人，在许可费裁决中可能是提起强制许可的请求人，也可能是专利权人。
第九条  请求给予强制许可的，应当向国家知识产权局提交强制许可请求书，写明下列各项：
（一）请求人的姓名或者名称、地址；
（二）请求人的国籍或者注册的国家或者地区；
（三）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；
（四）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的专利权人姓名或者名称；
（五）请求给予强制许可的理由和事实；
（六）请求人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；
（七）请求人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；
（八）附加文件清单；
（九）其他需要注明的事项。
【修改意见】
增加一项，作为第九项，原第九项作为第十项，增加的第九项为：请求强制许可的地域、时间。
【修改理由】
从专利许可角度讲，专利许可合同的内容包括：许可性质、许可实施范围（包括地域范围、生产规模）、许可期限，是否可转许可等。根据专利法的规定，专利强制许可是普通许可，即明确了强制许可的性质，专利强制许可不可以转许可等。但专利强制许可的地域、时间等未明确规定，国家知识产权局作为决定强制许可的决定机关，在决定强制许可的地域和时间。如果在强制许可决定中仅授予请求人强制许可，但未明确许可范围和时间，可能会损害专利权人的合法权益。
同时，专利许可费的确定，与专利许可范围密切相关，虽然可以按每件专利产品收取许可费，由于专利权人无法准确掌握请求人最终生产数量，按件手续许可费对专利权人未必公平，只有确定许可范围（成产地域范围、生产规模）之后，专利权人才可以合理选择专利许可费的确定方式及具体的金额。
另外，如果不确定强制许可范围和时间，一旦专利许可费标准确定后，强制许可请求人扩大实施范围，必将损害专利权人的利益。因为法律没有赋予专利权人增加许可费的权利。
第十六条  对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求或者建议，国家知识产权局应当将请求书或者建议副本送交专利权人。专利权人应当在指定期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
【修改意见】
对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求或者建议，国家知识产权局应在五日将请求书或者建议副本及相关证据送交专利权人。专利权人应当在30日内陈述意见；期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
说明，本草案中的“指定期限”多达七处，作为一部程序性立法，是绝对不允许的，本草案中的指定期限都应当明确具体的时间，后续不再重复指出。
【修改理由】
既然本办法主要是程序性规定，对先关期限的规定就应当明确，否则无法保证程序公正，根据其他相关程序法的规定，明确国家知识产权局在5日内将请求书或建议及有关证据材料送交专利权人比较合适。对于专利权人打陈述意见，相当于民事诉讼、行政诉讼中达答辩状，应当明确具体的答辩期限，如果不明确而由国家知识产权局视案件情况而确定，未免太过随意，也无法保证专利权人的合法权益。至于是30天还是20天或是60天，由于强制许可的目的是解决不正当的垄断、公共利益的需要，整个过程越快越好，故陈述期限不易太长，但应保障专利人有时间准备证据、整理答辩意见。个人建议不超过30天，也不易低于15天，毕竟听证程序不是必要程序。
明确指定期限不仅有利于程序公证，更能起到普法的作用，而不至于当事人只有参与到强制许可程序中，才明白指定期限是多长时间。

要给这个办法一次实际使用的机会

第十八条  请求人或者专利权人要求听证的，由国家知识产权局组织听证。
国家知识产权局应当在举行听证7日前通知请求人、专利权人和其他利害关系人。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行。
国家知识产权局举行听证时，请求人、专利权人和其他利害关系人可以进行申辩和质证。
举行听证时应当制作听证笔录，交听证参加人员确认无误后签字或者盖章。
根据专利法第四十九条或者第五十条的规定请求或者建议给予强制许可的，本条规定的听证程序不予适用。
【修改意见】
增加一款，作为本条第二款：请求人请求听证的应当在提交请求书时一并提出，专利权人请求听证的，应当在受到请求书之日15日内提出。
【修改理由】
应当明确提起听证的期限，这样请求人、专利权人就会知悉及时确定是否提起听证程序，如果不规定期限，过晚提出会导致审查决定不能及时作出。

楼主就是储涛？呵呵，先做了律师，后做了专利代理人吧？难怪对律师行业那么有感情。
见到了你，我就不得不指出，针对专利代理条例的修改，你有的话说得实在不周全了。
你说“我国《律师法》并没有把法学或相关专业作为取得律师资格的限制条件，《注册会计师法》也没有把会计或相关专业作为限制条件”，以此来说明取得专利代理人资格有专业限制不妥。你说的取得律师资格和注册会计师资格无专业限制，确实属实。但你要注意，没法学知识的人，无法通过司法考试；没会计学知识的人，无法通过注册会计师考试。虽然取得资格没有专业限制，但不等于资格考试内容没有专业限制。
如果律师行业非要在这方面，给国知局施加压力，那国知局也有办法的。那就是学日本的，报名无专业限制，但非理工科毕业的，要加考理工科专业考试。
法律职业专业化，是当今世界的潮流。我希望我们国家不要逆潮流而动。

景运嘉文:楼主就是储涛？呵呵，先做了律师，后做了专利代理人吧？难怪对律师行业那么有感情。
见到了你，我就不得不指出，针对专利代理条例的修改，你有的话说得实在不周全了。
你说“我国《律师法》并没有把法学或相关专业作为取得律师资格的限制条件，《注册会计师法》也没有把会计或相关 .. (2011-12-21 09:38)

感谢楼主的批评！
考试和文凭是两个不同的要求，一个可以认为是先天的，一个可以认为是后天的，后天的考试相对于先天的文凭，更容易广纳人才。
放宽考试的门槛，提高考试的难度。赞成！

城中隐士:感谢楼主的批评！
考试和文凭是两个不同的要求，一个可以认为是先天的，一个可以认为是后天的，后天的考试相对于先天的文凭，更容易广纳人才。
放宽考试的门槛，提高考试的难度。赞成！ (2011-12-22 14:41)

如果真的采取日本那种专利代理人考试制度，考试的成本会增加很多，增加的成本。不单是非理工科的考生要承担，社会也要承担。

说实话，深入讨论到这一步，要不要开放专利代理人考试给非理工科毕业生，已经不是一个明确的是非问题了。这个问题，已经不适合一般社会大众考虑了，应当由管理当局自由裁量。

第二十四条  请求裁决强制许可使用费的，应当提交强制许可使用费裁决请求书，写明下列各项：
（一）请求人的姓名或者名称、地址；
（二）请求人的国籍或者注册的国家或者地区；
（三）给予强制许可的决定的文号；
（四）被请求人的姓名或者名称、地址；
（五）请求裁决强制许可使用费的理由；
（六）请求人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；
（七）请求人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；
（八）附加文件清单；
（九）其他需要注明的事项。
请求人应当提交请求书及其附加文件一式两份。
【修改意见】
第一，增加一款作为本条的第一款：“强制许可决定做出后，专利权人、取得实施强制许可的单位或个人就使用费不能协商一致的，任何一方均可向国家知识产权局请求裁决强制许可使用费。”
第二，将该条第一款第五项修改为“请求裁决强制许可使用费计算标准的理由”
【修改理由】
增加该款的主要目的是起普法或明示作用，即告知公共：只有在强制许可决定做出后，才可以请求对许可费进行裁决；请求裁决许可费的主体包括专利权人和取得实施强制许可的单位或个人。
增加该款后，使得该章节更为完善和饱满。
对于请求裁决许可使用费的理由，请求人几乎就一句话说明，及双方未能协商一致。该事实也非常容易查明。事实上，对请求人和被请求人之所以没有达成一直意见，其原因是对许可费的标准或计算方法有争议，这也是国家知识产权局需要裁决的地方。故，请求人在提起请求时应当对其主张的许可费金额或计算标准陈述理由并提供相应证据，对被请求人而言，同样如此。否则，国家知识产权局对许可费的裁决就缺乏充分的依据，也无法平衡请求人和被请求人的利益。

第三十条  给予强制许可的决定规定的强制许可期限届满时，强制许可自动终止。
【修改意见】
给予强制许可的决定规定的强制许可期限届满的，或对应的专利权终止或被宣告无效的，强制许可自动终止。
【修改理由】
强制许可的启动和决定的做出，其前提是对应的专利处于有效状态，如果专利权终止了，就不需要启动强制许可决定程序，任何公众都可以自由使用。根据《专利法》的规定，专利被授权后任何人都可以提起宣告该专利无效而导致专利权丧失；专利权人未按时足额缴纳年费的，专利权终止。故在强制许可决定的许可期限内，对应专利可能被宣告无效或因未按时足额缴纳专利年费导致专利权终止，一旦专利权被宣告无效或终止，强制许可决定显然无继续有效的必要，也不能继续有效，否则就变成行政决定强制请求人实施一项专利权终止的技术。