今天有时间,说说我的看法。
首先,修改超范围和得到说明书支持是两个完全不同的概念,这点不赘述了,不明白的自己回去看指南。
其次,A33和A26.4有一个共同点就是维护公众利益,避免不适当的扩大专利权人的权利范围。A26.4这方面的出发点很明显了,而A33的出发点就在于,只给专利权人申请日之前做出的技术方案以专利权,如果允许修改超范围,如何保证你的修改内容是在申请日之前做出的?而20年是从申请日起计算的,自然不能保护有可能是在申请日之后做出的技术方案。
具体到这个案例,申请人自己在申请文件中只写了1、3、5、7,而没有提到1-7,那么审查员不允许的理由就在于:你如何证明自己不是在申请日之后才想到1-7的?当然这个案子比较明显,一般人都可以从1357联想到1-7,但是比较复杂的案子怎么办?而且一般人还可以从1-7联想到0-8....,是不是都可以改进去?边界在哪里?所以一刀切是很公平的做法,申请人自己没有把1-7写进申请材料,自己承担后果。
另一方面,专利是一种明示信息,公众需要明确权利人的权利范围,你自己只要了1357,而且都没有把1-7写进说明书,公众自然可以认为你没有要246,并且没有打算要,甚至可以理解为你就没有想到246也可以实现技术效果,那么公众自然可以去做246,即使日后有可能等同,至少与字面侵权还是有很大差别的,比如如果“2”可以实现明显更好的效果,那么就不是等同,也不侵权,甚至可以就“2”再申请一个完全clean的专利,而不必作为1-7的从属专利。
还有一个考虑是A13的临时保护,实审中不允许扩大权利要求保护范围(即使符合A33),固然是从审查员检索方面考虑的,但是客观上,在专利公布之后,公众可以得知以后你不会获得范围更大的保护,在慎重考虑临时保护的范围同时,不用担心临时保护范围之外的东西,否则最后授权公告的范围要大于申请公开的范围,岂不是一个个深水炸弹?这点上我甚至觉得现有法律还有不足,申请人可以在主改时扩大权利要求范围,只要符合A33,而这时真正进入实审的权利要求公众是不知道的。我觉得应该再公布一次真正进入实审的权利要求,或者主改扩大的权利要求范围不享受临时保护。这就有点扯远了,也是想说明再要在修改中允许引入超范围的内容,那无疑损害了公众的利益。
最后,我的建议是不要抱怨审查员,审查员没有什么错,还是回去找找原因,为什么没有把1-7写进说明书,一句话的事。当时懒了?没想到?还是想省钱找了个便宜的代理?以后不要犯同样的错误就是了。 |