关于这个问题,我个人是这样理解的。以本国优先权为例,
1、优先权的定义
专利法29条第2款规定:申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。
2、相同主题的发明创造的定义
根据《审查指南》的解释:对于中国在后申请权利要求中限定的技术方案,只要已记载在首次申请中就可享有该首次申请的优先权,而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中。
依据上述定义,则可知:只要是记载在首次申请中的技术方案,就可以作为在后申请权利要求保护的技术方案的要求优先权的基础的,并没有要求记载在首次申请中的技术方案一定要得到说明书的支持。对此问题进一步举例如下:
如果甲在1991.1.1向国家知识产权局提交了一件发明专利申请,在该申请的权利要求书中首次记载了技术方案A,但是没有记载任何实施例,只要在1992.1.1日之前(包含本日)甲就可以提交一件要求该在先申请中记载的技术方案A的优先权的在后申请,在该在后申请中,甲尽可以补充相关的实施例(但须注意的是,补充的实施例相对于在后申请不能为现有技术),如果该在后申请符合相关的授权条件,则甲可以拿到在后申请中补充的实施例支持的技术方案A的权利。
如果在甲的在后申请没有提交之前,乙就技术方案A也提交了一件新申请,此时,甲的第一次申请对乙的申请有没有影响呢?对此,我们逐一进行分析。假设如下:
甲,申请日:1991.1.1,提交一件发明专利申请,在该申请的权利要求书中记载了技术方案A,说明书中未记载任何实施例。
乙,申请日:1991.10.1,提交一件发明专利申请,在该申请的权利要求书中记载了技术方案A,说明书中记载了实施例a1,a2,a3,a4。
甲,申请日:1991.11.1,提交一件发明专利申请,在该申请的权利要求书中记载了技术方案A,说明书中记载了实施例a5,a6,a7,a8。该申请要求了甲在1991.1.1提出的申请的优先权。
根据新颖性的判断标准,乙提交申请中要求保护的技术方案A已经被甲提交的第一次申请公开,故,乙提交的申请要求保护的技术方案A丧失了新颖性,因此,乙要求保护的技术方案A必然得不到授权,此时,乙可以相关规定修改权利要求书,缩小其权利要求保护的范围,例如限定为具体的实施例a1,a2,a3,a4,进而获得相应的保护。
而甲在1991.11.1提出在后申请之后,其在前申请被视为撤回。对于该在后申请,由于技术方案A要求了优先权,因此乙的申请不能用来评价该在后申请中技术方案A的新颖性,如果技术方案A也可由实施例 a5,a6,a7,a8概括得到,则在其他提交都符合授权的条件下,甲的在后申请势必可以得到授权。但是这样一来,就与乙的权利发生了冲突,这是不合理的。
其实,此时要注意,权利要求保护的范围要得到说明书的支持,权利要求保护的范围由说明书公开的实施例合理概括而得到。尽管甲在在后申请中要求保护的技术方案A,但最后授权的技术方案必须是由说明书的实施例概括得到的,在在先申请中,甲并没有公开任何实施例,在在后申请中甲公开了实施例 a5,a6,a7,a8,但在在后申请之前的乙的申请中,乙公开了实施例a1,a2,a3,a4,故,甲的在后申请中最后得到授权的技术方案应该为排除了相对于在后申请已为现有技术的实施例a1,a2,a3,a4后,由实施例 a5,a6,a7,a8合理概括得到的技术方案,而不是其要求保护的技术方案A。
如此下来,甲最后没有得到其最初要求保护的技术方案A的要求保护的范围,乙也没有得到最初要求保护的技术方案A的要求保护的范围,甲与乙到最后得到的权利是与其给社会公众的贡献是匹配的,即公开得到,得到多少,我想这样才是公平和合理的。
因此,对于优先权,有利也有弊,应结合具体形式和目的,具体分析对待。
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