“互联网＋”专利权无效宣告替换“审查制”的研究

                       “互联网＋”专利权无效宣告替换“审查制”的研究

    《“互联网＋”专利法的研究》新书介绍

关键词：互联网＋知识产权   互联网   专利法   实质审查

前        言

       发明专利申请必须经过实质审查，没有发现驳回理由的才可以被授予专利权,这是当今世界各国凡是实行了“审查制”国家《专利法》的明文规定，也是人类建立专利制度几百年来一贯奉行的、且被普遍公认的天经地义惯例。几百年来专利界人士都把专利的实质审查视为金科玉律，并且一致认为舍此就不能保证专利权的质量。但是这一个从17世纪古老的农业和手工业社会就诞生的专利审批制度，在当今信息数字化时代专利申请数量呈爆炸式增长的巨大压力下，它已经越来越步履蹒跚。虽然世界各国的专利局都使出浑身解数推行“审查高速公路”（PPH项目）、加强PTC申请检索和审查的国际合作，但是所有的努力都如同杯水车薪无济于事，在世界各国待审批专利申请积压数量居高不下的尴尬局面下，传统“审查制”已经越来越老态龙钟、力不从心。显而易见“审查制”已严重滞后，根据时代与科技发展的需要创建适时的审查方式势在必行，也就是说，专利制度必须与时俱进，不催生适应新形势发展需要的审查方式，“审查制”必将成为阻碍发明的一种错误制度。

       进入二十一世纪以来，第四次科技革命对世界产业格局不断发起了新的冲击，互联网以排山倒海之势向每一个传统行业进行渗透，在这样一个大势所趋感召力下，自然而然它也会对每一位关注、热衷于专利法研究的人员提出一个同样的课题？那就是如何将互联网思维融入专利实质审查的具体实践，利用互联网络替换、并最终废除“审查制”？

一：“互联网＋”如何与专利权无效宣告实现链接？

笔者对此经过多年研究，终于在2016年7月17日发表并出版了《“互联网＋”专利法的研究》这一本学术专著，在这一本著作里，笔者创建了一种与传统的“登记制”、“文献报告制”、“审查制”这三种专利权审批方式完全不一样的专利权核准制度，这里，笔者暂且把这种方式称之为“担保制”。所谓“担保制”就是当专利申请通过初步审查，并且在说明书和权利要求书已经公开的基础上，申请人若要获得专利局颁发的专利证书，就必须向专利局缴纳一笔“专利权担保金”抵押在申请号对应的资金账户上，用财产担保的方式向社会公众保证自己的申请专利具有绝对的新颖性和创造性。以“专利权担保金”作为保证金，以互联网为媒介由此引爆专利权的无效宣告，并籍此引入社会公众最优秀的技术专家，以最高质量，最神速的效率完成专利申请的实质审查。

        “互联网专利研究”下的每一件专利申请都对应着一个资金账户，当一件专利申请明确了申请日，取得申请号，并且通过了初步审查，在说明书和权利要求书已经公开的基础上，如果申请人进一步要求获得专利局颁发的专利证书，就必须向专利局缴纳一笔“专利权担保金”抵押在申请号对应的资金账户上。只有缴纳了“专利权担保金”的专利申请才属于”互联网专利研究”所定义的专利权，才可以得到专利局颁发的专利证书。在”互联网专利研究”下，向专利局缴纳“专利权担保金”是取得专利权的唯一途径，除此之外不存在获得专利权的其它渠道。即使你的专利申请通过世界各国专利文献库最充分、最彻底检索，包括专业期刊，学术专著等等所有对比文献，以及其它非专利技术资料的汇总，乃至全世界的出版物都被你彻底查了个遍，申请专利的技术也没有公开销售和使用，你的专利申请具有绝对的新颖性和创造性，但是只要申请号对应的资金帐户上没有“专利权担保金”作抵押，就不符合颁发专利证书的条件，“互联网专利研究”下的专利局更无权擅自向申请人发出授予专利权通知；反之，一件专利申请的技术内容全都是一些公知公用的现有技术，说明书及其附图也不存在任何可以获得专利权的实质性内容，但是只要申请号对应的资金账户上“专利权担保金”已经到位，那么照样可以获得专利局颁发的专利证书。换言之，“互联网专利研究”下的专利局只认可申请号对应的资金账户上“专利权担保金”是否已经到位？而完全无视这一件专利申请究竟是否具备新颖性和创造性。

         “互联网专利研究”引入这样一个全新的法律概念，既专利权构成“三要素”。其“要素之一”：申请人是否已经持有已经公开的、且从公开日至今的时间跨度，仍在专利权期限内的专利说明书（有附图的包括附图）及其摘要？；其“要素之二”；申请人是否已经持有已经公开了的权利要求书？；“要素之三”：申请号对应的资金账户上“专利权担保金”是否已经到位？一件专利申请只有齐备上述三个要素，才是“互联网专利研究”所定义的专利权，就可以得到专利局颁发的专利证书。

二：申请人为什么敢于缴纳“专利权担保金”？

       “互联网专利研究”下缴纳“专利权担保金”是取得专利权的唯一途径，除此之外不存在获得专利权的其它渠道。可是“专利权担保金”不是一笔小数目，而申请专利的技术绝大多数都是刚刚走出实验室，离工业化批量生产还有一大截距离，更为重要的因素是专利技术尙未进入市场，其经济及技术效果？盈利能力究竟如何？这些至关重要的指标申请人还一无所知，在这样一种态势下，有多少申请人甘愿冒这个风险把一大笔“专利权担保金”抵押给专利局？没有人胆敢缴纳“专利权担保金”，那“互联网+”专利权无效宣告的美好构思岂不是一厢情愿纸上谈兵？由此可见，仅仅只依靠这一笔“专利权担保金”这样简单的制度设计，在专利审批的具体实践中就缺乏可操作性？所以是远远不够的！

        那么如何让申请人有这个底气，敢于缴纳这一笔“专利权担保金”呢？“互联网专利研究”的思维就是只要让申请了从申请专利的技术上取得利润收获了粮食，申请人就敢于施肥撒农药缴纳“专利权担保金”。

        传统的《专利法》采用的是赶鸭子上架的审批和授权方式，任何一件专利申请一旦明确了申请日，取得申请号就必须立即缴纳初步审查费进入初步审查程序，初步审查通过后对实用新型就要立即办理专利权登记手续，缴纳一大堆名目繁多费用，反之即被视为放弃已经取得的专利权；至于发明专利申请至多也只有自申请日始绝不超过三年的喘息时间，在此期间内如不提出实质审查，其专利申请同样被视为撤回；发明专利申请通过实质审查后同样需要立即办理专利权登记手续，反之即被视为放弃已经取得的专利权。然而由于申请专利的技术在实施过程中遭遇无法遇见的自然灾害，结果让先前施下的肥料和农药打了水漂。

         “互联网专利研究”彻底纠正了传统《专利法》那种催命式的审批制度，在“互联网专利研究”下，申请人是专利局的主人，而专利局的各部门都是为申请人提供服务的。“互联网专利研究”最大的特点，也是最具革命性的变革就是它给予申请人独立自主地选择审批流程的权利。任何一件专利申请在明确了申请日、取得申请号之后，专利申请接下来应当进入那一阶段的程序？以及什么时间进入这一阶段的程序？其决定权是申请人而不受专利局摆布。申请人既可以指定专利申请进入初步审查程序，也可以把申请文件搁置在一边不允许专利局过问，为了满足申请人的这一种要求，专利局还建立了一个档案室专门用于储存保管申请人的申请文件。这就好比旅客提前购买了车票但又不想立即出发，而把行李交给车站码头的行李寄存处一样，将申请文件寄存在专利局的档案室，以此赢得开发技术的漫长时间。“互联网专利研究”对于这一类旨在抢先夺得最早的专利申请日，而又希望延缓进入审批流程的处理方式，就称之为“文件归档中止程序”，简称“归档中止”程序。

       如同传统《专利法》的专利权年费制度一样，“归档中止”程序也必须按照年份收取储存申请文件的费用，不足一年的也按照一年的时间收取但费用低廉。申请人按时缴清“归档中止”费用的其专利申请就处于法律上的一种“中止”状态，其专利权期限始终不予起算；反之，经专利局催缴后仍拒不支付“归档中止”费用的其专利申请即被视为撤回。

        由于“互联网专利研究”创建了“归档中止”这一种特殊的程序，这就给申请人开发申请专利的技术，以及进入工业化批量生产并获得大规模运用赢得了漫长的时间；反之、申请专利的技术如不能取得经济效益，则申请人就可以采用不缴纳“归档中止”费用的方法撤回其专利申请，避免在没有经济价值的专利申请上缴纳毫无必要的申请费用以及专利权登记费，既避免了没有经济价值专利技术不必要的公开而误导社会公众，又给申请人改进和完善技术方案并重新提交专利申请留下了发展空间。再说，即使申请专利的技术已经取得了经济效益，也大可不必非要一定去缴纳“专利权担保金”，而是申请人首先应当调查市场，看一看是否已经出现竞争对手正在仿冒自己专利技术的迹象，如果有，则申请人立即指定专利申请进入初步审查程序并及时公开，让专利权期限开始起算以获得专利的保护；只有当申请人掌握了他人侵犯专利权的确凿证据，为取得法律上诉权，这个时候申请人才有必要缴纳“专利权担保金”。此时此刻申请人已经依靠专利技术取得了经济效益，因此也就有了足够底气和胆量，对高额的“专利权担保金”缴纳也已经无所畏惧了。

       “互联网专利研究”创建了“归档中止”程序，从今以后任何一件专利申请都可以在不审查又不公开的秘密状态下长时期地储存于专利局的档案室，这不是明目张胆地延缓最新科技信息的及时传播？公然违抗建立专利制度就是要及时传播最新研究成果，避免技术重复研制和重复开发的宗旨？并且也是和《专利法》规定的自申请日起满十八个月即行公布的法律规定完全背道而驶的吗？有关读者的这一疑问，请详细参阅第三章第三节：【美国的先发明制与“归档中止”程序优劣对比】。

       “互联网专利研究”创建了“归档中止”程序，从今以后任何一件专利申请都可以在不审查又不公开的秘密状态下长时期地储存于专利局的档案室，等到这项技术成熟了并在工业生产中获得大规模运用，此时此刻申请人再将专利申请公开并缴纳“专利权担保金”取得专利权，随后起诉已经制造或者使用该技术的单位或个人，这岂不是让历史上曾经出现过的所谓“潜水艇专利”死灰复燃大开绿灯吗？有关读者这一疑问，请参阅第三章第四节：【先用权对“归档中止”垄断权的对抗】。