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《“互联网+”专利法的研究》新书介绍 ————一种颠覆传统专利法定义下专利权的构思———— 第八节：专利权构成“三要素” 现有《专利法》第二十二条第一款规定；授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
现有《专利法》第三十九条规定；发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。 现有《专利法》第四十条规定；实用新型专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由专利局作出授予实用新型专利权的决定，发给实用新型专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权自公告之日起生效。 “网络专利研究”必须要对上述条款予以升级，“网络专利研究”要极大地抬高专利权的准入门槛，“网络专利研究”更是要让那些貌似专利实为公知技术、以低成本获取假专利证书的垃圾专利叫停。“网络专利研究”还要让那些滥竽充数的假专利权人付出高昂的代价、“网络专利研究”更要使那些浑水摸鱼的假专利权人根本就不敢去办理获取专利证书的登记手续；但是“网络专利研究”却要大幅度地降低真正的专利发明人获取以及维系专利权的成本，并且还要让真正的专利发明人永远免除无休止的专利权无效宣告请求的缠讼。 “网络专利研究”还要彻底否定依靠专利局的实质审查，企图保证发明专利新颖性和创造性的可能性。但是依靠“网络专利研究”所核准的专利权质量，却是传统的实质审查制度下的发明专利权质量根本无法与之比拟的。“网络专利研究”还要让专利局从不堪重负的实质审查繁重劳动中解放出来，“网络专利研究”更要让发明专利权能够和实用新型专利权一样，最快的只需要在专利申请日之后的半年时间，就能够迅速获得专利证书，而专利权的质量却有实质性的提高。 为了达到上述目的，“网络专利研究”创立了一种与传统“登记制”、“审查制”、“文献报告制”三种专利权取得方式完全不一样的专利权核准制度，在这里笔者就把这一种制度暂且称之为“担保制”。所谓“担保制”，其具体的操作方式就是；当专利申请通过初步审查合格之后，并且在专利申请已经公告的基础上，“网络专利研究”要求每一位希望获得专利局颁发专利证书的申请人，必须向专利局缴纳一笔“专利权担保金”抵押在申请号对应的资金账户上，用财产担保的方式向社会公众保证自己申请专利的技术具有绝对的新颖性和创造性。 “网络专利研究”下的每一件专利申请其申请号都对应着一个资金账户。每一件专利申请在明确申请日，取得申请号，并且亦已经通过初步审查，在专利说明书（有附图的包括附图）、说明书摘要和权利要求书都已经公告前提下，如果申请人进一步要求获得专利局颁发的专利证书，就必须向专利局缴纳一笔“专利权担保金”抵押在申请号对应的资金账户上。只有缴纳了“专利权担保金”的专利申请，才可以得到专利局颁发的专利证书，只有缴纳了“专利权担保金”的专利申请，才属于“网络专利研究”定义的专利权。在“网络专利研究”下，向专利局缴纳“专利权担保金”是获得专利权的唯一途径，除此之外，不存在获得专利权的其它渠道。即使你的专利申请通过世界各国专利文献库充分、彻底的检索，包括专业期刊，学术专著等等所有的对比文献，以及其它的非专利技术资料的汇总，以至于全世界的出版物都全部被你彻底查了个遍，也没有公开销售和使用，你的专利申请即使具有绝对新颖性和创造性，只要申请号对应的资金帐户上没有“专利权担保金”抵押，就仍不符合授予专利权的条件，专利局更无权向申请人擅自发出授予专利权通知书；反之，一件专利申请的技术内容都是一些公知公用的现有技术，专利说明书及其附图也不存在任何可以获得专利权的实质性内容，这一件专利申请完全不符合颁发专利证书的条件，但是只要专利申请号对应的资金账户上“专利权担保金”已经到位，那么照样可以获得专利局颁发的专利证书。换言之，在“网络专利研究”下的专利局只认可申请号对应的资金账户上“专利权担保金”是否已经到位？而完全无视这一件专利申请究竟是否具备新颖性和创造性的。“网络专利研究”下的专利局已经不再是专利申请的审查机关，更无权对任何一件专利申请作出授予专利权的决定。 “网络专利研究”引入了这样的一个全新的法律概念，既专利权构成“三要素”。这三个要素分别是：申请人是否已经持有已经公告的、并且从公告日至今，仍在专利权期限内的专利说明书（有附图的包括附图）及其摘要，此为“要素之一”；申请人是否已经持有已经公告的权利要求书，此为“要素之二”；专利申请号对应的资金账户上，“专利权担保金”是否已经到位，此为“要素之三”。一件专利申请只要具备上述这三个要素，就是“网络专利研究”定义的专利权，就可以得到专利局颁发的专利证书。 根据上述的专利权构成“三要素”概念，“网络专利研究”第二十二条应当修改为；构成专利权的发明或者实用新型，应当具备“三要素”。 要素之一，是指该发明或者实用新型具备已经公告的、并且从公告日至今，仍在专利权期限内的专利说明书（有附图的包括附图）和摘要。 要素之二，是指还应当具备已经公告的权利要求。 要素之三，是指申请号对应的资金账户上，“专利权担保金”已经到账。 具备上述三个要素的专利权。就是“网络专利研究”定义的专利权。 “网络专利研究”第三十九条应当修改为；发明或者实用新型专利申请自“三要素”齐备之日起，由专利局颁发专利证书，同时予以登记和公告，专利权自“三要素”齐备的信息公告之日起生效。 “网络专利研究”对“三要素”构成的时间顺序，并非一定要遵循先让专利申请文件公告，最后才缴纳“专利权担保金”这样的先后顺序。当然，按照上述时间顺序构成“三要素”比较符合逻辑，但是并非是必须的。构成“三要素”的时间顺序没有先后之分。例如，专利申请人可以在递交专利申请文件的当日，先缴纳“专利权担保金”，亦即先具备“要素之三”，尔后指定说明书进入公告程序，具备“要素之一”和“要素之二”。在专利局的专利流程管理处，有专门的审批流程管理计算机监视着每一件专利申请的“三要素”构成时间，每一件专利申请只要构成一个要素之后，计算机都会及时予以记录，当一件专利申请的“三要素”完全具备之后，计算机立即就会发出指令，提示专利局的工作人员给这件专利申请颁发专利证书，专利局再将“三要素”齐备了的专利权信息及时公告，专利权自“三要素”齐备的信息公告之日起生效。由此可见，“网络专利研究”下专利局的职能已经完全发生改变，专利局仅仅只是一件专利申请“三要素”是否齐备的审核机关，齐备了就颁发专利证书，反之就不予颁发专利证书。 那么，“网络专利研究”下的专利权，为什么专利号对应的资金账户上“专利权担保金”只要到位？就可以让一件专利申请在不经过繁琐实质审查程序的状况下，就可以保证专利权的新颖性和创造性？就可以得到专利局颁发的专利证书呢？对于这一个疑问，请参阅本章第十节：【专利权的无效宣告】。此外，“网络专利研究”下的专利局，为什么可以推卸自己的实质审查责任，反过来却要求希望获得专利证书的申请人，必须缴纳一笔数额不菲的“专利权担保金”，这样的做法是不是显得有些“霸道”？这样的做法有没有道理？缴纳“专利权担保金”的法律依据是什么？对于上述疑问，请参阅第四章第一节：【专利权担保金详解】。 综上所述，在“网络专利研究”下，专利权并不是由专利局经过实质审查程序后，没有发现驳回理由后授予的，专利局亦无权对发明或者实用新型专利申请作出授予专利权的决定。任何一位专利申请人，只要自己认为有必要，谁都可以递交专利申请文件，当申请文件通过初步审查合格后，在专利说明书（有附图的包括附图）和摘要、权利要求书已经公告的基础上，任何一位申请人只要再交纳一笔“专利权担保金”，任何一位申请人都可以轻而易举地获取发明专利证书。但是在“网络专利研究”下专利申请的特点是获权容易维权难，一件缺乏新颖性、创造性和实用性的专利权，一旦在构成专利权之后，便会立即遭到一大批如狼似虎的无效宣告请求人的围攻，顷刻之间其“专利权担保金”便会落入他人囊中，缺失“专利权担保金”这一最重要的“要素之三”抵押，这一件专利权立即就不再是“网络专利研究”定义的专利权，而立即就被贬为一件普通的专利申请。但是“网络专利研究”又规定，任何一件专利权只要其“三要素”具备之日起，其专利权构成的累计时间如果达到了专利权期限的40%，也就是8年时间、那么8年之后，其“专利权担保金”可以退还给专利权人。即使今后该专利权被宣告无效，专利权人也无需赔付“专利权担保金”，一切按现有《专利法》的规定执行。 “网络专利研究”允许一件专利申请可以多次提交权利要求书，亦即一份说明书可以捆绑多份权利要求书，数量不受限止。然而为了尽可能地减少那些不必要的权利要求书，“网络专利研究”又规定一笔“专利权担保金”只能用于抵押一份权利要求书，一件专利申请有多少份权利要求书，就必须抵押相应笔数的“专利权担保金”。用一句通俗的语言表示，亦即一份专利说明书可以同时捆绑多份权利要求书，但一笔“专利权担保金”只能抵押一份权利要求书。只有抵押了“专利权担保金”的权利要求书才具备法律上的“诉”权，反之没有任何法律效力。 | 
