谈谈做真题应具备的套路
本题中，可以看出是用案例的方式考察考生是否熟悉专利法中关于“临时保护”的规定。
“临时保护”，是专利制度针对发明专利申请要先经过“公开”才能进入实质审查这样一个特殊情况专门设计的特别制度。中国专利法的相关规定为：法13、法68。
法13体现了“临时保护”的法律依据，法68规定了有关“临时保护”的诉讼时效。
具体结合到本题，只要是考察考生对“临时保护”诉讼时效的理解。
专利法中的诉讼时效规定，采取与民法中的诉讼时效规定相一致的做法。故法68.1给出了一般原则，就是“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”
但是，“临时保护”制度涉及的“行为”，本质上不属于“侵犯专利权”，但表象上却与侵犯专利权”有一些类似或关联之处。也必须另行对待。故，法68.2对“临时保护”诉讼时效做出的具体的规定。
法68.2如是说；“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。”
为了方便解释，我把法68.2分成两部分，其中，以“但是”作为两部分的分水岭。
“但是”之前作为第一部分，给出了对“临时保护”诉讼时效的原则规定，表明 该规定仍坚持民法意义上的诉讼时效规定，起算日“自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起”。作为一个总的原则，这样的规定是常见的立法表达。读者可以这样的理解，对于“临时保护”下的诉讼时效，权利人大多数情况下，是在“授权日”之后才发现对方在“公布日与授权日之间”有实施专利的行为，这时候，起算日“自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起”，非常合理。
“但是”之后的部分，立法技术上称之为“但书”。这表明“但书”后面的规定是对前面原则规定的“例外”，是一种特殊情况。即权利人如果老早就发现了上述行为，仍规定权利人必须在“自得知或者应当得知他人使用其发明之日起”二年内起诉，还存在着法律上的不方便之处；例如，此时专利权未授予，权利要求的保护范围也就没有确定，此时就以未授权的“权利要求”内容为准，有违反专利法第59条规定之嫌疑，难免误伤公众，更关键的是，对一个还没有授权的专利申请进行保护，有些操之过急。立法者考虑到这种情况，在法13的规定中，也不敢“斩钉截铁” 地要求实施人必须“给钱”，而只是柔柔地说，“可以要求支付适当的费用”。好一个“可以要求”，仅仅表明申请人可以这样去想或“要求”，人家是否“听话”，还另当别论，万一你的专利申请批不下来，我不是白给钱了。所以，实践中，对方多半低调处理，不理不睬。
设想，如果法律规定在这种情况下还强求“自得知或者应当得知他人使用其发明之日起”二年内起诉，那么对于“公布日与授权日之间”长达2年以上的专利（著名的舒学章案就超过8年），则权利人可能失去救济机会了。为了给权利人一个合理的救济机会，也考虑到公众的利益，立法者的“但书”规定，是一个十分合理的选择。即便你在就知道，那么起算日可以推后到你的专利“授权日”，这样就兼顾了公众与专利权人之间的利益平衡。
回到考试本身，目的有二，其一，知道法条的具体规定是什么？其二，知道法条为什么这样规定。考生在有条件的情况下，应掌握这两点。如果只知其一，或者能够应付该题，但难以做到举一反三，不能真正应对出题者的出题形式多样化。
因此，对任何一个真题，都需要上述认识，如果还在外面“徘徊”，则可能会感到“痛苦”，或者“盲目乐观”。上述结论未免言重，但也不妨一试。看看其他任何题目，是否都体现了出题者的背后用意，当然，这些都是在考试大纲下要求的内容。既然来考试，还是从知晓出题考查的本意学习为好。 |
