垃圾专利问题与防御垃圾专利的对策
Study of Junk Patent Issues and Countermeasures to Defend Junk Patent Attacks
魏衍亮
【学科分类】商标法
【摘要】垃圾专利问题正日益引起全社会的关注。国外出台了数十部法案、法规试图解决垃圾专利问题，但是未见明显成效。我国国内也出台了应对垃圾专利问题的部门规章，但是尚未全面推行。我国还试图在《专利法》第三稿中解决垃圾专利的问题，但是相关修订草案缺乏可操作性。垃圾专利的防御工作看来只能主要由企业部署、开展；等待法制变迁，这不是可取的对策。本文研究了垃圾专利问题，提出了企业防御垃圾专利的对策。
【关键词】垃圾专利；对策；专利法
【写作年份】2007年
【正文】
问：什么是垃圾专利？企业如何应对垃圾专利问题？
答：对这两个问题，业界可能有不同的解答。我们主要从商业和司法实践的角度讨论这些问题。我们认为，垃圾专利是缺乏稳定性的专利。企业有很多应对垃圾专利的对策，如专利申请公开对策、抢先部署对策、电子签名公开对策等。
一、垃圾专利的界定
“垃圾专利”涉及专利的稳定性、相关性、有用性，从不同的角度看，会有不同的判断。例如，很多专利没有新颖性，但是可以申请奖励、职称，从对当事人是否有用看，它不算垃圾专利。一个没有新颖性的专利，其部署、维持费用可能不到2000元，但是它可以让被告的产品推广受挫，可以让被告花十倍，甚至几百倍的律师费用来宣告它无效。从迟滞竞争对手的市场发展、消耗竞争对手的经济资源看，它也不是垃圾专利，而是攻防的利器。因此，从对当事人是否有用这个角度看，大部分专利都不是垃圾专利，仅仅那些部署到非必要的现有技术领域，对当事人毫无经济用途的专利才算垃圾专利。
垃圾专利未必是没有重大技术创新的现有技术。很多重大发明、重大创新，由于专利撰写纰漏，使保护范围过于狭小，或者公开严重不充分，在市场竞争中无法发挥作用，也可能沦为垃圾专利。有些重大发明，本来应该形成专利家族、专利网，但是却被孤零零部署了几篇专利，留下大量的漏洞被竞争对手抢注、反包围、战略性牵制，导致自己的重大发明专利无法发挥市场效能，最终也可能沦为“只消耗费用、不产生效益”的垃圾专利。
还有很多专利，是很好的必要技术、重大发明，但是和一个具体项目、具体诉讼无关，企业买过来对开展工业项目毫无用处，企业拿它打官司，又框不住被告人。这就出现两种较为普遍的情况：企业误买或者被迫购买了一个毫无用处的专利；企业用不相关的专利搞恶意诉讼。这两种情况涉及的专利，从相关性这个角度看，业界都称之为垃圾专利。
很多专利，由于缺乏新颖性、创造性，或者技术方案公开不充分，或者有禁反言的重大情节，或者存在程序瑕疵，很容易被宣告无效，从是否具有稳定性这个角度看，它属于垃圾专利。我们理论界、法学界，包括政府讨论的垃圾专利主要就是指这种从专利法上看缺乏稳定性的专利。它有很多产生原因，有的是恶意复活非专利公开文献，有的是复活专利文献，有的是复活公开使用的技术，有的是测绘国外产品，有的是反向工程主流产品，有的出于撰写纰漏，有的出于技术交底不充分，有的产生于文本编辑错误，有的产生于重复研发。本文讨论的垃圾专利也主要是指这种缺乏稳定性的专利。
二、中外垃圾专利的发展情况
从法律实践看，美国缺乏稳定性的专利比例很高。例如，美国专利诉讼超过90％不能进入审理程序，一般在证据开示后和解。进入审理程序的不足10%专利纠纷中，大约46%的发明专利被宣告无效，75%的外观设计专利被宣告无效。因此，专利已经主要成为一种商业谈判、竞争的工具，作为私有产权的禀赋几乎丧失。美国国会的企业调查显示，一半以上的美国企业对目前的专利质量不满意，认为专利质量比原来有所提高的不足13％，预期美国专利质量会提高的企业不足20%。IBM、微软、Sun、惠普等很多美国大企业对专利质量也非常不满意。
司法实践显示，我国垃圾专利比美国少。但是，个别垃圾专利纠纷也造成了重大损失。例如，下面这个“竹制品”专利就是拿个样品拍个照片而已，技术构思非常简单。全部专利申请文件十分钟搞定。但是，这个垃圾专利被国家正式宣告无效前造成的损失有数十亿元。
这个案子的情况如下：2001年，专利权人申请了这个外观设计专利，就是竹条连线排在一起搞成的一个矩形，外面包布防止扎手。这个专利不限制产品大小、色彩、比例，能覆盖各种产品——枕头、地毯、塌塌米、窗帘、门帘等。这种设计太简单，可能用了上百年了，国家知识产权局最后判定这个专利没有新颖性。但是，专利权人它搞了几个诉讼。就这个案子，专利权人在全国几个海关实施了扣货，国内有不少协会、学会、教授支持他“维权”。结果是什么呢？全国竹产业几乎崩溃，仅浙江安吉就有数千家企业停产，出口企业损失订单数十亿元。由于不服气这个没有新颖性的专利，浙江有数万农民去省政府、海关提意见。
总之，诉讼结果非常惨重。我们到浙江农村调研了几天，哀鸿遍野，到处是停产的工厂，总数估计有数万家——例如，安吉市有2/3的农民靠竹制品吃饭，安吉企业还雇用了安徽、浙江、福建等地数万名农民工。安徽、四川、湖南、福建等地每年供应浙江竹子15亿根，由浙江做出产品出口。浙江出事，整个南方都乱套。在专利权人搞维权的时候，欧美和日本企业转而从印度、印尼采购竹制品。中国竹产业到现在还没有恢复到诉讼前的出口规模。这几年的损失估计在10亿美金以上。这个案子一折腾，我国竹产业链几乎断裂、塌陷了，中国能否夺回全球竹产业链上原有的地位和控制力，这还是未知数。
幸运的是，国家知识产权局专利复审委终于把这个为害中国南方的专利无效掉了，最终让浙江、安徽、四川、湖南、福建数百万农民赖以生存的竹产业恢复了安宁。这个专利造成的损失则无法补救了。
还有很多专利，比上面这个“竹制品专利”更简单。例如，下面这个专利是2001年申请的电池外观专利，就这三个视图——正下方、侧面、正上方各一个。实际上，这种外观的电池很早就有了。这个专利缺乏稳定性。
下面这个奶粉饼的专利，仅有三个视图。它的设计非常简单，缺乏技术创新高度，已经被国家宣告无效。但是，在司法实践中，这种专利曾经给数十家企业造成重大损失。
总体上看，和美国相比，我国的垃圾专利很少，而且绝大部分并非出于恶意。例如，由于文献公开迟滞，或者文献检索难度太大，企业难免开展大量的重复研究。这种研究出来的专利很可能是垃圾专利。但是，当事人并无恶意。
三、垃圾专利的防御对策
针对不同的垃圾专利，企业有不同的对策。例如，对现有技术，可以采取专利申请公开对策、抢先部署对策、电子签名公开对策等。美国宝洁公司在中国申请了大量的专利，其中，专利文献公开后放弃的专利很多。这种防御性公开可以防止竞争对手部署垃圾专利。有的企业受到垃圾专利攻击后，部署了下述奶粉饼专利，用于防范新的垃圾专利攻击。
对撰写纰漏造成的垃圾专利，企业可以加强专利撰写训练，提高专利文献的挖掘、撰写能力。对于可能缺乏稳定性的专利申请，企业要加强现有技术的检索、分析工作，避免对缺乏稳定性的专利申请投入更多的资源。
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