如果“从权的附加技术特征所用的某些上位概念仍然有可能超出说明书公开的范围”,则需要明确该“某些上位概念”是否包含在独权中(基本上都是),那么独权就已经得不到说明书的支持了,此种情况并不符合题意:独权得到支持,而从权得不到支持。
solo wrote:
“排除式限定”和“具体放弃”在专利审查语境下是可以等同的。如果硬要把这两者区别开来,未免太教条了。
例如审查规程中就有这样的表述:
\"另外需要注意,如果申请人为克服某种缺陷,如权利要求不具有新颖性的缺陷,而在修改申请文件时采用排除式表述,则审查员应当判断这种修改是否符合专利法第33条的规定.\"
这里关键的分歧在于,如果是作为修改,是否必须是“被动的”?我认为不尽然。只要申请人有充分的理由(例如已检索到抵触申请,或者提交申请后发现某一范围不能实现),就可以通过主动修改的方式去排除这一部分范围。如果将其视为“仅适用申请人根据审查员的审查意见被动修改\",则未免太武断了。
至于从权得不到说明书支持的问题,我在实务也见过。依我的理解,这种情况大多发生在从权所限定的附加技术特征范围过大的情况下。换言之,尽管从权的保护范围小于主权,但从权的附加技术特征所用的某些上位概念仍然有可能超出说明书公开的范围,也就是说,没有以说明书为依据。这里必须区分“说明书公开的范围”和“保护范围”两个概念,前者是指说明书记载的或能够毫无疑义地确定的内容,后者只是要求保护的技术方案所构成的范围。如果从权的技术方案并未记载在说明书中,也无法被本领域技术人员毫无疑义地确定,即使落入了主权的技术方案所构成的范围,也应视为得不到说明书的支持。 |