构成抵触申请!应以对比文件的全文作为对比。
为什么会出现上述的争论,在此结合审查指南中多处内容,做一个辨析:
《审查指南第二部分第三章》
6.对同样的发明创造的处理:专利法第九条或专利法实施细则第十三条第一、二款中所述的“同样的发明创造”是指两件或两件以上申请(或专利)中存在保护范围相同的权利要求。【若存在抵触申请,应该按照专利法22条的二三款(“新颖性、创造性”)对在后申请进行审查。】
《审查指南第二部分第三章》
3.新颖性的审查:在进行新颖性判断时,审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同,如果专利申请与对比文件公开的内容相比,其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同,所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域,解决相同的技术问题,并具有相同的预期效果,则认为两者为同样的发明或者实用新型。——这可以看出,在新颖性审查中,进行对比的是对比文件的全部内容,包括权利要求和说明书!
在“6.同样的发明创造”这一节,是就“如何判断是不是同样的发明创造”作出了一个普适性的规定;但是在该规定涉及抵触申请时,就做出特别规定要按照新颖性的标准进行审查。即便判断得出不是同样的发明创造,也不一定具备新颖性。“同样的发明创造”是一回事,“新颖性”则是另一回事:前者并不涉及专利的实质性授权条件,它的作用体现在除授权条件以外的其他场合,而后者的作用则是集中体现在了“对一项能否授权而进行的审查”。
注意专利法中多次出现“同样的发明创造”这个概念,但是在不同的法条中涉及时意义是不同的:
专利法9、13条“禁止重复授权”原则中涉及的“同样的发明创造”——在判断时,只要对比权利要求即可。
专利法22条“新颖性”涉及的“同样的发明创造”——在判断时,是将申请文件的权利要求与对比文件的全部内容进行对比。 |