[杨敏锋 讲座一] 专利制度探讨

摘要：

首先，技术进步对国家、企业方面具有重要意义，同时技术又特别容易受到侵犯，因此需要设计制度进行激励。激励的方式有两种，一种是直接的资金支持，一种是设定法律上的权利，通过市场来回报。直接的资金支持存在重大缺陷，因此只能走第二条道路。

要走第二条道路，因为对技术的保护和对有形财产（如汽车、房屋）的保护上存在实质性的差异，所以需要设立新的制度。这种新的制度就是专利制度。

要设立专利制度，首先要解决的问题就是如何划分该制度保护的客体。也就是说，先要筛除一些不应该被专利所保护的技术（这些技术无论在如何符合“三性”，也不可能获得专利保护）。在剩下的技术中，再通过进一步的要求，即新颖性、创造性和实用性这三个框架进一步的筛选。

在筛选完毕可以符合的技术之后，接下来要考虑的就是如何界定权利的范围。很明显，界限的不清会引发众多的争议。于是就出现了说明书和权利要求书。

权利要求书出现后，接下来需要发展的一些细致性的规定，如何用有形的文字来解释权利要求的范围。这就引发了一系列的原则，如中心限定、周边限定、折中原则等。

从某种程度上说，专利授权后只是一个确权的过程，边界不一定就划得特别清晰。然后在发生专利侵权的时候，需要法院对专利的边界进行进一步的确认。这里发展出了字面侵权、等同侵权、禁止反悔等原则。

整个专利制度就是这么一步步的发展起来，一步步的变得更加精致的。

1、专利制度的框架概述

先说下总的看法，虽然现在专利制度存在很多问题，对对专利制度的批评也不绝于耳。不过，不能够否认专利制度是世界上最为精巧的制度之一。如果要对整个专利制度进行全方位的剖析，我想，大概没有500～800万字是想都不要想的。这显然超过了我的能力。

我试图从数千字的规模为大家描绘一个专利制度的最大致的轮廓。毕竟我们大部分都是靠专利制度生存的，了解下这个制度还是有益的。我们都处在专利这条河流中，就有必要知道这条河流的上下游这是什么，这条河流又将流向何方。

先说明下，我这里所指的专利，基本上指发明和实用新型，不包括外观设计。毕竟外观设计更接近的是艺术而不是技术。

说明下，本来这准备就写成一个文件的，但后来没能收住，写得很长。于是就分成了多个部分。这个系列的参考文件全部列在最后一章。给大家造成了不便，请谅解。


2、技术的重要性

专利制度是对技术的保护。技术对一个国家经济增长的影响应该毋庸置疑。如果要进一步了解技术进步和国家经济增长的关系，可以参考美国麻省理工学院前经济学教授，1976年诺贝尔经济学奖获得者，罗伯特•索罗（Robert Solow）。他所提出的发展经济学中著名的模型，又称作新古典经济增长模型、外生经济增长模型。

“索罗在1956年著名的经济增长模型中证明了：只有储蓄但没有技术进步的经济不可能实现永久增长，增长率存在上限，也许在某个较高的收入水平上经济出现停滞。在索罗模型中，实现持续经济增长的位于唯一途径是加入技术升级。这个著名的新古典经济增长理论提出一年后，他又利用统计研究证明了，美国经济增长有大约80%源于技术创新，近20%左右源于资本积累。因此，技术创新是经济长期增长的动力。没有技术变迁，经济体系就会僵化，经济结构就无法转变，即使大量积累资本，建造大型工业项目，但人民的生活水平在达到一定水平之后就再没有提高了。”


3.排除自力救济的可能

技术重要性并不必然就能导致法律的保护。如果技术完全可以通过自我保护来运行，那也未必需要额外耗费社会资源来对其进行保护。比如说，太阳对整个地球上的生命来说，重要性是毋庸置疑的。没有太阳，地球上的所有生命都会消失。但没有谁提到要立法保护太阳。原因何在？这就是因为太阳自己足够强大，人类现在的技术水平还无法对太阳造成伤害。如果技术和太阳一样拥有强大的自我保护能力，也就不一定需要特别立法保护了。

现在的问题是，技术是最容易受到侵犯的。首先是不容易发觉。你有辆汽车被我开走了，你马上就能发现，因为你自己没车子开了。但如果我偷走了你的某项技术，你未必可以很快发现。因为你自己还能使用该技术。等你发现的时候，也许就已经比较晚了。还有一个就是技术太容易传播了。你把汽车造出来，我买辆回去拆开看看就明白了。

要解决这个问题，方法有两个。一个就是预先补偿，另一个就是事后补偿。事先补偿就是技术出来后就给开发者奖金，以弥补开发者因即将发生的技术模仿而导致的损失。事后补偿就是设定规则，不让模仿者随便进入。如果模仿者侵犯了开发者的界限，那就要受到惩罚，赔偿开发者受到的损失。

接下来就来分析这两种方法的优劣。


4、排除通过金钱奖励刺激技术进步的可能

如果给发明人奖金，也可以刺激技术的进步。不过这面临这些问题：

给多少钱？技术的价值是难以评估的。

什么时候给钱？开发之前给钱，政府怎么知道有效果出来？开发之后给钱，一钱也会难死英雄汉的。天才的发明家也许会因为没有启动资金而巧妇难为无米之炊。

谁负责发钱？有权利的地方就会有腐败。

既然用发金钱的方式来刺激技术进步不合适，那就给发明人一个权垄断权，让市场来给他回报吧。然后，就要考虑设计制度对技术进行保护。由于对技术的保护和对有形财产的保护存在实质性的差异，于是就需要设计一个特别的制度，专利制度就这样开始出现并逐步发展起来。

经济学家对专利制度和直接的资金支持的效率进行过计算的，我好像记得无欣望的《专利经济学》还是《知识产权--经济规划与政策》上面有相关的模型。不好意思，记不起来了。


5、技术内容的排除

既然专利制度是重要的，那也不是说所有的技术都有资格获得保护。先来个初步的筛选，去掉那些不合格的选手吧。

A．违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的技术
其他的法律都不回保护违背社会公德和妨害社会公德的东东，这不是专利法特有的原则。

B．科学发现
科学发现更多的是基础方面的研究而不是应用方面的研究。这些研究有着来自其他方面的激励，如政府资金、学术荣誉、教授职位、获得科学奖励等。另外，基础研究应用方面前景不明朗，授予专利将产生不成比例的报偿。比如说，如果牛顿的万有引力非授予了专利，那全世界都得向他交费。

相关论述可以参考兰德斯和波斯纳的《知识产权法的经济结构》

不过现在面临的一个问题是发现和发明的界限在逐步模糊，比如基因属于发明还是发现就存在很多争议。这不说了。

C、智力活动的规则和方法；
其实这种东西也是有“技术含量”的，拒绝授予专利的一个原因是很多智力规则和一般技术的区别。一般技术，如汽车制造，是在工厂进行的；智力规则是在人脑中进行的，如速算法。政府可以禁止工厂开工，但不能禁止人类思考吧。

如果不是以人脑为媒介的智力活动规则，也许就可以获得专利了。比如说计算机程序和商业方法。计算机程序只要使用了技术手段，解决了技术问题，达到了技术效果就可以。
PS：根据刚才版友的批评，提示下，这里说的是计算机程序不是指计算机程序本身，而是指通过计算机来实施的一个技术方案。在这里，计算机程序只是一个媒介，一种手段。专利法保护的是运用了计算机程序的整个的技术方案，而不在于这个程序本身。

商业方法说是不可以，其实很多企业，如银行，已经将自己的金融产品写成了相应的一个系统，获得了授权。又扯远了。

D．疾病的诊断和治疗方法；
这主要基于伦理方面和工业化方面的考虑。伦理不说了，大家都能理解。工业化主要指的就是该疾病的诊断是个体化的，不是流水线作业的。不过私下认为这个理由有点勉强。

这里导致的问题是药品的专利保护。比如说阿司匹林是治疗头痛的，可以说也属于“疾病的治疗方法”，但不给保护那整个医药工业就算完蛋了。于是药品专利就发展出了一种特殊的撰写方式，实质上时绕了个弯子。

E．动物和植物品种；

动物品种不授予专利更多的是来自于伦理上的压力，毕竟我们人类也是哺乳动物。植物不授予专利起初是来自于技术上的限制，当时的技术条件不能保证新的植物品种的稳定性。还有一个原因在于新的植物品种不容易用文字来精确的描述。后来就发展起来了植物新品种的保护制度，其实如果大家去对比研究下，两种制度大同小异。

F．用原子核变换方法获得的物质。

这主要是基于国家的重大利益。原子弹可不是闹着玩的。


6、基于“技术含量”的排除

排除了上面的技术领域后，也不是说这样剩下的就都可以授予专利了。还得看看这些技术有没有资格。

A新颖性

大家都知道的东东，怎么可以给你独占呢，当然该排除了。在信息流通不是很发达的时候，新颖性的判断也许在某些方式上可以限制的一个国家之内，不过现在就大部分是世界性的标准了。可以参考下专利法的最新修改。

关于新颖性的判断标准时任何一个人想知道就能知道的状态是否存在。如果存在，就没有新颖性。这事实上是一种推定而不是客观的状态。这样的推定是有道理的。比如说一本书印刷出来之后，就算只有1000本吧。这1000本就散布到各个地方。如果要彻底的调查技术扩散的程度，就得要调查每本书有哪些人看了，哪些人复印了。这些人在获得了这些信息之后，又和谁进行了联系，是否扩散了技术。然后再查下第二批次的人又和哪些人进行了联系。这样的调查是一种链式反应，直到把全世界人民都调查一遍才能结束。这显然是不可能的。所以就选定了这样的一种模式作为判断的标准。

从这个标准可以看出，技术开发者不管在技术开发上是否花费了巨大的成本，如果比别人晚了，那就不会获得补偿。这也能表明政府的一种立场，不鼓励闭门造车式的重复性劳动。还有一种人很积极主动的去查询的现有的技术，但还是在技术竞赛中失败了。这没有办法，这是制度的代价。在商业竞争中失败的人也多去了，也没有看到政府给予补偿。

B．创造性

这就是对“技术含量”的考察。有些东东虽然没有出现，但一点技术含量都没有，也不好意思要保护吧。不过判断有没有技术含量可不是一件容易的活，每个人的判断标准可差太多了。这肯定是不合适的，于是发展出了本领域的普通技术人员的概念，他有相应的知识贮备，能动手验证，也能去查阅资料，就是比较的懒惰，不愿意开动脑筋去进行创造性的劳动。这样就给出了一些比较量化的规则，尽量将主观的标准客观化。

C．实用性

实用性的标准进一步的排除了上面所说的科学发现，毕竟这离实用还很遥远。更重要的是，排除了那些违背自然规律的所谓“发明”。

现在实用性面临的问题是随着科学技术的发展，人类已经进入了基因时代、电子时代和信息时代。专利制度成熟于机械时代，建立的规则适合机械技术相适应的。在新技术领域，基础研究和应用研究之间不存在严格的界限。实用性的标准在某种程度上就成为了发明成熟度的时机选择装置。


7、专利说明书

好了，现在该排除的基本上也都排除了。接下来要考虑的就是如何将无形的技术进行固定化了。比如说一辆汽车放在你面前，你不说谁知道你自己的发明在哪里什么地方啊。也许你是独创了一辆汽车，也许你只是对车子的外观进行了设计。这两者之间的差别可就大了。

这就需要专利申请人准备自己的一个特定的文件，将自己的技术进行清楚的描述。这样也好让审查员们知道你发明的是什么东西。

专利说明书的另一个作用就是想社会公众公开发明。大家都是理工出身的，应该都知道技术的表达方式是有限的。比如说一个白炽灯，必要的技术特征应该包括：高熔点的导体作为灯丝，透明物质作为外壳，去掉灯泡中的氧气避免灯丝在高温下被氧化。这技术给你之后别人就不能用了。这不像是苹果，你有一个，我也有一个。你吃你的，我吃我的，大家相安无事。

你要获得垄断权，就得付出点代价。让大家都知道你的技术，也好可以站在巨人的肩膀上进一步的开发。


8、权利要求书

光有说明书还不够，还得告诉大家自己技术的保护范围在哪里。一般来说，发明都是在现有技术的基础上发展出来的。说明说写出了一个完整的技术方案，也就是将原有的技术和自己的创造性劳动结合在一起。这样就带来了一个问题，到底哪些才是发明人的创造呢？很明显，发明人只能对自己创造的那部分具有排他性的权利，不能把整个技术据为己有。举个例子，你改进了汽车发动机，提高了效率，耗油量大为减少。但你不能把整个发动机技术全部划归自己名下，禁止其他人用原来的技术制造发动机。
记得哪本书上提到的，美国刚开始的时候是没有权利要求书的。当时华盛顿签署了专利法，成立了由国务卿、国防部长和司法部长3位老兄组成的委员会负责审查专利，确定是否能够授权。

从1790年到1793年，这三位老兄把几乎把所有的时间都耗在专利审查上了，但也只是批准了55件专利。平均下，每位老兄每年完成的审查也就只有6件。

立法者一看，这效率也太次了吧。咋办捏？申请人说什么对自己的技术很了解的吧。那就麻烦你再写个文件，说说清楚你的发明和已经存在的技术区别在哪里，你要求保护的范围又在哪里。

1836年，美国的专利法中第一次出现了权利要求的概念，到1870年，专利法开始要求提供权利要求。不过申请人在没有法律强制要求的时候已经开始提供权利要求了。这大概是因为有了权利要求，审查起来比较快，对申请人有利吧。


9、保护的技术范围

好了，现在权利要求书和说明书都有了，接下来改考虑专利权所保护的技术范围了。
先是以谁为准，说明书还是权利要求书，这就涉及到周边限定、中心限定和两者兼顾。从理论上来说，应该以权利要求书为主，毕竟权利要求就是专门用来划定范围的。说明书起到一定的辅助作用，也可以理解。说明书是用来说明技术的，在理解技术的前提上进行划定。权利范围对权利要求书的依赖性越高，对其书写的要求也就越高。

专利的保护范围是由权利要求书决定而不是由发明本身决定。这就是我们代理人工作最基本的意义所在了。一个再好的发明，如果权利要求书写的一塌糊涂，那也就会变得一钱不值。

然后就是对中间介质——文字的要求了。语言的表达具有局限性，用有形的文字来表达无形的技术思想，肯定会造成信息上的丢失。这样就需要对权利要求书进行解释，弥补语言表达上的不足。于是就发展出了一系列的规则，包括权利要求用语的“普通和习惯含义”、从本领域技术人员的角度进行解释，专利权人也可以限定某些词汇在专利文件中的含义，专利文件中使用的同一用语具有相同的含义，互换的用语具有相同的含义等、不允许使用不精确的表述等。

接下来就是发明人能够获得的价格，也就是权利要求要获得说明书的支持。你发明了多少，就给你多少。发明了一个芝麻大的东西，却要求西瓜大的一块蛋糕，这当然不可以。倒过来是可以的。发明了一大块，只要求保护一小块，那就算你给社会做贡献了。
这里要考虑的是扩展的范围。你确确实实做过的技术方案，当然可以获得保护。但如果这保护这一点，就很容易被绕过。模仿者做一些小小的改动就算绕过去了，这对专利权人不公平。这需要两种方式，前面允许权利申请人进行概括，后面在侵权判定是允许进行稍微扩大化的解释。

基本的概括方式包括上位概念和功能性限定。你用铜、铁、铝做了实验，效果很好，相信其他金属也可以，那么扩展到金属是可以的。

一种功能可以由好几种不同的部件来做，这是使用功能性限定也是可以的。当然，还有一个前提就是这种描述更为合理。功能性限定只能限定一个技术部件，不能限定整个权利要求。因为整个权利要求就是一个完整的技术方案，把该方案用功能性限定了，就没有了具体实现的技术特征。你什么都没有说，就要求获得保护，不可以的。


10、法院对专利保护范围的划定

专利权授予之后，专利权人可以说就是出于聚光灯下。所有希望能够从该技术中分的一杯羹的人都会仔细的研究权利要求，看是否可以从中绕过。专利申请人在申请专利时受到时间的限制，难免会有疏漏的地方。

基本上，技术上的模仿者不会完全照搬权利要求中的技术方案，这也太没有技术含量了。一般都会进行一些非实质性的改动，以逃避侵权。如果允许这种行为存在，就会导致专利权得不到充分的保护。

为此，法院在侵权判定的时候也就需要对权权利要求文字内容进行适当的扩展以平衡各方的利益。在这里就出现了等同原则。等同原则是美国人建立起来的，它的表兄还有英国的“发明精髓原则”和德国的“总的发明构思原则”。

判断是否等同，从逻辑上存在两种可能，就是整个技术方案的等同和全部的技术特征等同。明显，前者的保护更宽。这种方式容易脱离权利要求的限定，不适当的扩大其范围。目前，整体等同已经转向全部技术特征等同。我国运用的就是后一种。

对等同原则的一步限制就是禁止反悔原则。既然你已经明确放弃了的权利，公众已经对此产生了信赖，当然不能重新进入保护保护范围之内。不然申请人就有动机在申请时做缩小的解释以获得授权，在侵权时作扩大的解释，以谋求更宽的保护范围了。这种两边讨好的行为自然应该被禁止。

另外的一个是捐献规则，就是说明书中披露但没有要求保护的技术方案，不再专利的保护范围之内。不过国内在这方面讨论的貌似不多，就不多说了。


11.禁止的行为

前面讨论的是保护的技术范围。如果你使用了保护范围内的技术，也未必会构成侵权。专利法对使用专利技术的行为规定了多种例外。具体的见专利法第69条。

对专利权的限制主要理由包括：

1）权利用尽，不允许专利权人重复收费。

2）对先用权人的保护，这很容易理解。

3）保证国际交通运输的需要。

4）科学研究的需要，这不会直接影响到专利权人的经济收益，更重要的是，技术的进步应该是受到鼓励的。

5）bolar条款。这是因为药品审批方面的原因。药品在上市之前好进行审批，药品生产者为完成审批就需要进行相关的试验。这种实验就可能会涉嫌侵犯专利权。专利法明确排除了这种现象。

需要指出的是，来源于美国的bolar条款有着其配套的条款的。新药开发者的一般规律是先申请专利，后进行临床试验，完成后才能通过审批上市。等到药品上市，专利权已经剩下没几年了。不过，因为模仿者只能在药品专利到期后才能进行类似的实验，这样就无形中延长了专利的保护期限。

Bolar条款出现后，就缩短了新药开发者实际能获得专利保护的期限。美国于是有了《药品价格竞争与专利期补偿法》，简称Hatch-Waxman法案），对新药开发者和后续者之间的利益进行了平衡。该法案主要内容包括：简化并加快仿制药品的上市、对首个仿制药物上市公司给予180天的市场独占期、专利权人可以在专利到期之后申请补偿其因药品的临床试验和行政审批过程中失去的专利保护期限等。

我国药品研发能力和国外的巨头没法比，专利法的修改明显看出实在想仿制药企业倾斜，只有侵权的例外，没有期限的补偿。

最后说下平行进口。这次修改规定了平行进口。其实这个问题是专利权用尽和专利权的地域限制之间的一个冲突。实质上更多的是一个政策性的问题。对于低价国家来说，允许平行进口自然有利。


12．程序方面的设计

实体方面我知道的那一点点基本上都说了，现在最后说下程序方面的事情。

A.先申请和先发明
从道理上，好像应该先发明更合理。不过，先发明不利于尽早的公开技术，在发生争议的时候举证成本也比较高，于是更普遍的是先申请。

B．公开的时间（发明）
从逻辑上讲，发明公开的时间可供考虑的可以在提起申请时到授予专利权时的任何一个时间。选在授权时就比较晚了，选在提起申请时就公开，申请人就没了回旋的余地。在先申请原则下，大家都会尽早提起申请，总有考虑不周的时候。给点时间让他冷静下好好评估下该不该申请专利比较科学。

C．保护期限
版权的期限在50年以上，商标可以无限续展。不过专利权不到20年（按照授权后计算）。技术更新换代很快，一项技术的生命有20年就非常不错了。一些价值不高的技术，不用10年，专利权人也就自己放弃了。价值高的技术，10多年的排他性权利也足够让专利权人挣到足够的银子了。

顺便说下，专利制度的很多程序都是鼓励技术尽早进入公有领域。比如说，申请专利的费用可比注册商标的费用要高多了。这样申请人就要掂量下某些技术是否值得申请专利。还有，费用是一年比一年高，也促使申请人尽早放弃价值不高的专利。

另外一个就是申请满18个月后，发明就公开。3年后提实审，如果申请人不提，那就是视为撤回。这时候申请人不再可能获得专利，不过技术早已经进入公有领域了。

写了这么多也有点累了，到此为止。谢谢大家。请多多批评。

主要参考资料：

王锋，企业技术进步与企业竞争力，天津社会科学院出版社2006年版

吴欣望，知识产权——经济、规则与政策，经济科学出版社2007年版

威廉•M•兰德斯  理查德•A•波斯纳著，金海军译，知识产权法的经济结构，北京大学出版社2005年版

罗伯特&#8226[s:10]•墨杰斯 彼特•S•迈乃尔 马克•A•莱姆利 托马斯•M•乔德 著，齐筠 张清 彭霞 尹雪梅 译，新技术时代的知识产权法中国政法大学出版社 2003版

尹新天，专利权的保护，知识产权出版社2005年版

理查德•A•波斯纳著，法律的经济分析，中国大百科出版社1997年版

徐棣枫，专利权的扩张与限制，知识产权出版社

闫文军，专利权的保护范围——权利要求解释和等同原则的适用，法律出版社2007年版。

冯晓青，知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社2006版

讲座总目录

引用一句话：基本的概括方式包括上位概念和功能性限定。你用铜、铁、铝做了实验，效果很好，相信其他金属也可以，那么扩展到金属是可以的。

说一丁点：补充一下上面的例子，向上位扩展有的时候不容易。假如这个金属是进行传热的，实际上传热还是有很多方法的。如：

顺便说一下，我这个帖子主要是让大家对整个专利制度有一个比较整体化的了解。因为专利制度是一个非常复杂的制度，我中间提到的任何一个内容要详尽的阐明都需要大量的论述。我所写的是一个非常粗略的概述，中间的很多具体的概念都未必准确。我只想试图告诉大家，整个制度就是这么一步步的出来的。

我最想给大家灌输的一个概念就是，法律制度是一种人为设定的规则，并不是天然存在的规律。自然规律是不以人的意志为转移的。但人们设定的规则会因人而改变。法律制度并不是天然这样的，也不回一直都这样下去。

当然，国家法律制度的规定是一件非常严肃的事情。每一条合理的法律制度后面，都存在着支持这个制度的大量理由。所以，我们在学习法律的时候，不但要知道法律的具体规定是怎样的，更要去探索法律背后所蕴含的道理。法律背后是立法者的智慧和各个利益集团之间的利益冲突和协调。体会到这一点，才能说自己开始认识和了解了这个制度。

还有，就是说整个法律制度（如专利制度）是一个整体，各个条款之间也都会存在关联。所以要更好的理解这个制度中的某一个环节，比如说权利要求的解释，就需要将这个环节放到整个体系中去考虑。一只手掌如果不在人的身上，那就只是一堆没有生命的血肉而已。

个人的一点小小的体会，欢迎大家批评。

专利制度是怎么一步步的出来的，最好是看历史

姑苏慕容 ，在法专上见过这个名字

专利门 wrote:
专利制度是怎么一步步的出来的，最好是看历史

你说的很对，最好就是看历史。我所说的更像是一个理想状态下的制度发展模型，和现实之间肯定存在差异。不过，相信这个模型对于理解真实世界中制度的演进还是有一定的借鉴价值的。