抵触申请的问题

从立法的角度来讲，为什么规定申请在先、公开在后的申请可以影响新颖性，而不可以影响创造性？

由于在先申请的公开日晚于在后申请的申请日，所以在后申请的申请人在申请时无法看到在先申请，也就不能将在先申请和现有技术进行结合
抵触申请是为了防止重复授权

qq306 wrote:
从立法的角度来讲，为什么规定申请在先、公开在后的申请可以影响新颖性，而不可以影响创造性？

既然，抵触申请是为了防止重复授权，那为什么不用　法９条和实施细则１３条，
能不能讲的仔细些？？？

我新手。瞎说一些个人看法。
抵触申请在用的时候，如果是同一申请人，一般用不能重复授权来驳回。
如果是不同申请人，则用不具备新颖性来驳回。

为什么抵触申请不影响创造性？一个原因也许是因为审核的时候是先审新颖性，再审创造性。还有一个原因是新颖性是单独对比原则，而创造性是允许组合对比的。如果组合对比时将这类也考虑进去的话，未免太严苛了。

不知道我说的对不对。希望有高人评点。

个人认为：
专利法、专利法实施细则和审查指南间的结合还是十分紧密的，抵触申请作为新颖性的判断依据之一是有道理，因为如果专利A因为抵触申请而不具备新颖性既可以驳回，不但程序上就节约了，另外，对抵触申请和专利申请A的申请人来说也更加公平。原因在于两个发明专利均按照正常程序走，抵触申请因为申请日早一般会先走到实质审查和授权程序，很可能出现抵触申请已经授权了，而专利申请A刚刚进入实质审查程序，这样就无法用法９条和实施细则１３条的规定进行审理了。
另外，发明专利三性的审查顺序是先审查实用性再审查新颖性最后审查创造性。如果专利不具备新颖性就没必要继续审查其是否具备创造性了。

本人认为：
1、抵触申请是解决重复授权；
2、光靠法９条和实施细则１３条还不能完全解决以上问题。在后申请的权利要求是和抵触申请的说明书、权利要求书、附图，即抵触申请的全部内容可以破坏在后申请的新颖性，而法９条和实施细则１３条做不到这点，它必须是权利要求和权利要求比较。

其实，法律条文的定义就能解答这个问题。

先看创造性定义：

专利法第二十二条第三款：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。注意，是同申请日以前已有的技术相比。

再来看已有的技术的定义：

细则第三十条：专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者用其他方式为公众所知的技术，即现有技术。

最后来看抵触申请的定义：

法二十二条第二款：……，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。

由上述定义可以看出，抵触申请并不属于现有技术，因此根据创造性的定义，抵触申请并不能用于评价创造性。

法律条文是非常严谨的，因此一定要仔细揣摩，呵呵。

抵触申请和重复授权并非等同概念

重复授权是权利要求之间的对比，通常只会存在既申请了发明又申请了实用新型的专利申请中，申请人通常相同

抵触申请属于新颖性判定的原则，是用整个对比文件来和申请的权利要求之间进行对比，特别限定了申请人为他人

立法上来看，抵触申请的对比文件并非现有技术，本申请的申请人在没有接触到现有技术的情况下，作出了改进，显然符合创造性的准则

简单说
新颖性要求单独对比，创造性强调结合
将非现有技术和现有技术去结合评述创造性显然是不妥当的

主要原因在于
   （1） 申请人在申请日前可以得知现有技术
   （2）申请人无法获得抵触申请的技术内容。（因为抵触申请已申请尚未公开）

    （3）因而不可能将未公开过即抵触申请的技术来衡量在后申请是否具有非显而易见性。如果这样的话，任何申请也都需要和未公开过的技术比较，那就不符合逻辑了。