急！请教外观设计侵权问题

2020 wrote:
我就是根据证据规定的41条才认为不构成二审中的新证据。

我不是代理人，我是律师，正在准备参加代理人考试

你都是律师了，那关于证据，你更有发言权

2020 wrote:
那么从程序上面来说
1、在二审过程中，如果我申请无效a的专利，二审程序会中止吗？
2、我在二审时提交的a申请日之前的已经有相近似的外观设计产品在国内公开使用的证据应该不算是二审中的新证据呀！
3、如果a的专利权真的能被我无效掉，二审会改判我不侵权吗？
谢谢

在国外公开使用的证据对于专利的有效性没有任何作用啊！
请仔细阅读专利法第22条第2款以及第23条。
下次再有类似的案子建议你找个代理人一起吧（现在找也还来得及）。盲人骑瞎马，这太危险，万一真出问题委托人告你就麻烦了。

以下浅见希望对你有帮助：

由于a和b相近似，所专利b必然不会存在了，站在所述企业的立场上，则：

首先，看是否可以无效a，
如果可以的话则b也不存在，不用赔偿任何费用，但不能要求返还支付给b的授权费；但如果b有恶意或不返还明显有失公平，则专利权人b应当返还。

其次，如果不能无效掉a，则
1，由于专利权对制造的保护是绝对的，所以所述企业肯定侵权要赔偿；但a应提供证据证明所述企业侵权；

2，原则上所述企业不能要求返还支付给b的授权费；但如果b有恶意或不返还明显有失公平，则专利权人b应当返还；但要有证据证明b有恶意或不返还显失公平；

3，不管与b的技术合同如何，所述企业可以停止支付给b授权费；

请讨论。

既然是代表被许可人，可以把责任往专利权人身上推。

一般的专利许可，专利权人对被许可人不负有权利瑕疵担保；
但主合同是技术转让时，许可人对被许可人负有权利瑕疵担保。

简单说，谁负责design，责任让谁背。

讨论二审新证据的问题是舍本逐末，一审过了答辩期提无效一般都不中止审理，遑论二审再来提无效企图中止诉讼？

“关键在于对方有国家知识产权局专利检索咨询中心的《外观设计检索报告》，该报告称我方专利与对方专利属于相近似的外观设计。”

这句话蹊跷得很，你说的检索报告应该是原告起诉时针对自己专利所做的查新报告吧，那么怎么会检索到其申请日之后的专利（即你方专利）？难道是原告针对你方专利做了个检索报告？不会吧，晕！

上面我说了“舍本逐末”，二审能中止的几率微乎其微，个人认为，还有以下几个“本”可以考虑：
1.马上提无效（别管中止不中止的问题），理论上你可以在二审判决作出前获得复审委的无效决定（这看你本事了，在复审委那能多快就多快，在二审法院那能拖多慢就拖多慢，如果都按正常程序估计不太可能啦）。如果对方专利被无效了，二审法院的判决还没下，那你就-----------比较爽啦！
2.一审被判侵权，不等于二审中抗辩没有希望，外观设计专利的侵权判定标准以及可用的抗辩原则都有很大的弹性和发挥空间，即使受到二审证据规则的限制，也有运用并扳回的机会。