关于先用权的问题

专利法规定：在专利申请日之前已经制造相同的产品、使用相同的方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯他人的专利权。此即通常所说的先用权原则。
       那么，如果农药厂A申请了某一农药产品专利，农药厂B在申请日之前已经发明了该农药产品，并且在申请日前在国家指定的研究所进行了农药田间实验，但是没有在市场上生产和销售，那么该种情况是否算作是已经作好制造、使用的必要准备？B厂是否享有先用权？
        另外，还有一个问题，化工企业若开发出一种新产品或是新方法，一般会经过小试、中试、大规模生产三个环节，如果该新产品或新方法与一项专利相冲突，那么若能提供证据证明在申请日前进行了小试或中试，但没有针对市场进行生产和销售，是否能享有先用权？
       专利初学者，敬请高手指点！

这两种情况应该享有先用权。

不构成先用权,
先用权是对专利权的限制，故对其认定应慎重严谨。适用条件是：做好了制造、使用的必要准备。必要准备，是指已经完成了产品技术图纸设计和工艺文件，已准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作。仅在原有范围内继续制造、使用。原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有范围的制造、使用行为，仍旧构成侵权。
在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的.
\'农药厂B在申请日之前已经发明了该农药产品，并且在申请日前在国家指定的研究所进行了农药田间实验\',只是属于研究开发阶段.
小试或中试属于研究开发阶段.

必要准备\'指已经作好了技术方面以及人力、物力、资金等方面实质性的准备包括已经准备了有关的设备、作好了样品的试制等工作；对使用方法来讲，已经进行了工艺流程、专用设备的购买。
仅有研究结果或仅有实施意向而尚未落实具体实施措施是不具备专利法意义上的“必要准备”的构成条件。
原有范围:申请日之前的“使用”和“必要准备”的规模，属于“原有的范围”，在此申请日之后超出该“原有的范围”的是不属于原有范围。

\'先用权原则\'是在司法实践中抗辩侵权指控时使用的法律依据。提供证明自己在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的证据，以及仍然在原有范围内继续制造、使用的有关证据。
这些\'证据\'的取得和能成为\'必要准备\'的证据的认定是极为不容易.
可见,先用权的认定应慎重严谨。目前成功的案例并不多见.

谢谢zls0 ，请问是律师吗？

呵呵，小试或者中试当然就意味着“完成了样品试制”，“完成了样品试制”就属于在专利申请日之前已经制造相同的产品。因此，上述情况应该享有先用权。

即使是享有先用权是不是也只能在小试和中试的规模范围内生产？

大家知道:中试及产品批量生产形成产业化在时间上存在一定的不确定性,特别是化工工艺经过小试、中试到放大后的规模化生产，其中需经过较多工艺流程的改进。什么叫中试?
\'中试是指一定规模的生产，或者说小规模，最初是试验室研制，研制后小试，也称之为初试，然后是中试，直至大规模生产（正常运营）。
中试放大是在实验室小规模生产的工艺路线打通后，采用该工艺在模拟工业化生产的条件下所进行的工艺研究，以验证放大生产后原工艺的可行性，保证研发和生产时工艺的一致性。中试放大是降低产业化实施风险的有效措施。中试可为产业化生产积累必要的经验和试验数据。中试生产中可能会产生的新问题，有可能会给将来实际生产带来很多不必要的麻烦。在规模化生产时发现原工艺行不通，则还需要对原工艺进行修改；同时，工艺的改变还会带来产品质量和稳定性的相应改变，也需进行相应的研究，甚至还需要对原质量标准进行修改，造成时间上和经济上较大损失。
    中试可能会出现实验室规模生产不会出现的现象、问题，这统称为放大效应。放大效应的存在使得许多在小规模条件下很容易实现的操作或很容易纠正的错误有时会变得非常复杂，需要进行深入探索改进。引自:http://cache.baidu.com/c?word=%D0%A1%CA%D4%3B%BB%F2%D5%DF%3B%D6%D0%CA%D4%2C%B9%E6%C4%A3%3B%BB%AF%3B%C9%FA%B2%FA&url=http%3A//www%2Eblogcn%2Ecom/u3/16/67/730713061/&p=8260e71c9d934ead0abe9b7f58&user=baidu

即使是一个已经生产了的产品，变更生产地点也要经过样品、小试、中试、试生产和正式生产。\'
因此\'中试\'不等于工业化生产,不等于\'已经制造\'.

同意马龙的观点，根据先用权原则，符合该原则需满足以下条件之一：
1. 在专利申请日之前已经制造相同的产品，并且仅在原有范围内继续制造、使用；
2. 在专利申请日之前已经使用相同的方法，并且仅在原有范围内继续制造、使用；
3. 在专利申请日之前已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用

农药厂B在申请日之前已经发明了该农药产品，并且在申请日前在国家指定的研究所进行了农药田间实验，这说明农药厂B已经制造出了相同的产品，因此符合先用权原则。

在很多时候，小试、中试以及工业化批量生产的规模的界限并不清晰，尤其是药品，很多药品的剂量和用量并不大，在实验室生产几百克原料药，做成制剂就可以卖上两年，而有些化工品，比如涂料、洗涤剂，小试就可能生产几十上百公斤，因而生产规模不能认为是确定小试、中试以及工业化批量生产的界限，要根据具体情况判定。

其实，先用权的问题在于如何提供有力的证据来证明自己可以适用先用权抗辩。提供可以被法官接受的证据才是关键。仅仅拿出自己的实验记录就主张先用权，肯定得不到法官支持。
另外一个难题是原有范围的确定，法律笼统规定：原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。而实际上产量和生产能力是相关但绝对不相同的概念。比如，专利申请日前该专用生产设备的实际生产了3批，每批100公斤，但是每批生产只需一天，一年全开工的话可以生产36500公斤，那么原有范围是100公斤还是300公斤或者是36500公斤？也就是说到底按照产量算还是按照产能算？各地法官的理解也不一致。

先用权是对专利权的限制，故对其认定应慎重严谨，这话原本没有错误，但是专利权和先用权都是私权，不能因为专利权是国家行政单位授予的就刻意打压其他人的先用权，法官应该在法律的框架内，公正地维护原被告双方各自的权利和利益的平衡。

风信子 wrote:
即使是享有先用权是不是也只能在小试和中试的规模范围内生产？

原有范围不是指原有的实际日（月或年）产量，而是指原有的实际日（月或年）生产能力，这个问题太主观，在实际当中难以判断。