光知道玩 wrote:
无知者无畏，真的很同情你。
光知道玩同学在凌晨回帖，值得赞赏。
还是hixpw说得好，D1是在先申请在后公开的申请文件，至于能否构成抵触申请，要核实优先权是否成立，是否享受部分优先权，D1是否有多个权利要求。
如果D1只有一个权利要求，并且权利要求的内容就是本实用新型专利权利要求1的技术方案，可以认为D1不是享受部分优先权，而是全部优先权成立，可以构成抵触申请。
如果D1有多个权利要求，那么D1是否享受部分优先权呢？不清楚，因为我们没有看到D1的权利要求书。进一步讲，如果D1享受部分优先权，请求人是否在用部分改进的技术方案——也就是不能享受部分优先权的技术方案在评价本实用新型专利呢？如果答案是肯定的，D1就既不是抵触申请也不是现有技术，只是由他人向国家知识产权局在先申请在后公开的申请文件，大家看一下这里D1缺了一个成为抵触申请的必要条件——同样的发明创造。
那么，答题时，最保险的办法是在论述证据阶段，首先指出D1只是由他人向国家知识产权局在先申请在后公开的申请文件，不一定能构成抵触申请，所以不一定能用来评价本专利的新颖性，一定不能用来评价本专利的创造性。
然后再退一步讲，即使经过核实优先权，D1中用来评价本申请的的技术方案能够享受优先权，也只能用来评价本专利的新颖性，一定不能用来评价本专利的创造性。
最后，就有可能出现两种论述情况。
如果经过核实优先权，D1不构成抵触申请，则不用修改本专利权项1，只用合并权项2和3，解决权利要求清楚的问题。在新颖性和创造性部分只是简单陈述意见即可。
如果经过核实优先权，D1构成抵触申请，在新颖性论述部分，论述修改后的权利要求相对于D1有新颖性，注意D1只能构成原权利要求1的抵触申请，而不能构成修改后权利要求的抵触申请。在创造性论述部分，指出D1是他人向国家知识产权局在先申请在后公开的申请文件，不构成现有技术，不能用来评价本专利的创造性。
考虑到在正式答题时不可能出现让考生答两套权利要求的情况，所以个人考虑，国知局可能倾向于直接认定D1构成原权项1的抵触申请，有可能一部分考生会因为没有考虑到这一点而被扣分。
综合以上论述，今年的卷三考题出得还是很有问题的。 |
