《专利侵权判定若干问题的意见》第24条规定的一个问题，求教

《专利侵权判定若干问题的意见》第24条规定，当原被告双方当事人均有专利权时,一般不能用双方专利产品或者双方专利的权利要求进行侵权对比。

在“林翠雯等诉福建福特卫视电子有限公司等实施重复授权的专利侵权案”中，法官的判决书中就是将原告和被告的权利要求一一进行对比。

因此，想请教各位大侠，第24条究竟该如何理解。

基本的常识是，侵权判定的基本方式是将被控侵权产品与原告专利的权利要求进行比对，分析前者的所有技术特征是不是覆盖了后者的每一个技术特征。为什么不能将被控侵权产品与原告的专利产品进行比对？简单的说，因为专利的权利要求一般是一个范围，原告的专利产品并不能反映（囊括）他自己的专利的权利要求范围。为什么不能将双方的专利的权利要求进行比对？其实所谓的“侵权”，是指实施的某“行为”（即制造、销售某产品的行为）是不是侵犯了别人的专利权，有意无意用别人的专利技术制造出了产品或对该产品进行销售许诺销售进口等行为就是侵权，不能讲某专利对另一专利构成了侵权。

        所述案例没有详看，我的初步判断是，判决评析中的表述 “一、二审法院认定两个专利技术方案等同，属重复授权，被告对申请在后的专利技术的实施，侵犯了原告的专利权” ，属于对专利法的无知。一是，法院没有必要去判断两个专利是否存在重复授权的情况，只需要将被告的产品与原告的专利进行比对即可得出是否侵犯的结论。二是，法院没有权利审查和宣告两个专利是否存在重复授权，这是无效程序中复审委的职权，当事人可以以专利法第9条提起无效宣告请求。

        楼主提出了一个很好的问题，希望楼下的继续参与讨论。

兄弟提点参考，在美国绝对不会出现比较专利的情况，都是专利对产品或方法，美国专利局审批下来的只是假定意义上的专利权，巡回法院有权决定这个权利是否成立．

同时我觉的在后申请的那个专利有引诱侵权的嫌疑．可以同时起诉．

这是关于这个案子，我在网上搜到的判决书和评议。
供大家参考。

林翠雯等诉福特公司等实施重复授权的专利侵权案
http://zhuanli.lawtime.cn/zlalanli/2006092234066.html
来源：法律教育网  
原告：林翠雯。
　　原告：福州九星企业集团公司（以下简称九星公司）。
　　被告：福建福特卫视电子有限公司（以下简称福特公司）。
　　被告：福建华强特种器材公司（以下简称华强公司）。

　 　原告林翠雯于1995年9月12日向中国专利局申请电蚊拍实用新型专利。1996年1月8日，林翠雯以正在申请中的该项专利与九星公司签订了一份专利技术许可实施协议，许可九星公司在全国范围内独家实施。协议约定：九星公司付给许可人技术入门费80万元，并在协议有效期内（五年）按实际销售额提成 4.3％付给许可人。国家专利局于1996年8月10日颁发专利证书，专利号为ZL95222858.0，专利权人为林翠雯，并于1996年8月21日发 布了授权公告。该专利权利要求书中载明其专利保护范围为：“一种新型电蚊拍，包括有拍框（1）与拍框相连的手柄（2）手柄内的控制电路（3）及安装在手柄上的电路开关（4）其特征在于：还进一步包括有正负电极（S、S′），正负电极（S、S′）采用网状结构，且安装在电蚊拍拍框（1）上；正负电极网相距安装在电蚊拍上并各自与手柄（2）内的控制电路（3）的正负输出端相连，正负电极网相距的间距为0.5MM－9.5MM”。围绕上述独立的权利要求，尚有六项从属的权利要求，其中：“6.根据权利要求1或2或3或4所述的电蚊拍，特征在于上述的正负电极在拍框上的排列为正、负、正三层或负、正、负三层”。

　 　被告福特公司下属电子厂于1995年10月10日向中国专利局申请“高压电蚊拍”实用新型专利，专利局于1996年7月26日颁发专利证书，专利号 ZL95224447.0，专利权人为福特公司电子厂，并于1996年8月7日发布了授权公告。该专利的权利要求书载明的专利保护范围为：“一种高压安全电蚊拍，包括外壳手把、电源、开关电路、高压发生器和电击网拍构成，其特征是在电击网拍的绝缘框架上分别嵌设有正极电击网面A和负极电击网面B，A、B两电击网面分别与高压发生器GF上的a、b端相连，而高压发生器a、b端的输出电压控制为1.51－20KV之间”。围绕上述独立的权利要求，尚有三项从属 专利要求。其中：“3.根据权利要求1所述的安全电蚊拍，其特征是在电击网拍的绝缘框架上所嵌设的正负极电击网面可安装呈不在同一平面上的双层面结构，也 可安装呈正极（或负极）网面包容负极（或正极）网面的三层面结构”。

　　1996年3月8日和8月8日，福特公司、华强公司先后与张建国签订二份专利实施许可合同，张建国将其拥有的“手持式蚊蝇电击杀拍”实用新型专利许可福特公司和华强公司使用，该专利申请日为1992年12月30日，专 利局于1994年8月17日颁发专利证书，专利号ZL92245938.X.该专利权利要求书载明：一种手持式蚊蝇电击杀拍，包括网拍、手柄，其特征在于：网拍有由金属材料组成的网状或条状电极，装在手柄中的高压发生器通过导线与网拍上的电极相连；网拍电极上的工作电压为0.5至5千伏特的交流或直流或 （和）脉冲电压；手柄中的高压发生器是由直流电池供电；网拍电极间距离为1至5毫米，电极本身宽度或直径为0.2至2.0毫米。两份合同在引述张建国的权 利要求书后写道：“专利产品规格，包括单层条状电极网拍，多层条状电极网拍和多层（含多层、三层）网状电极”。

　　原告林翠雯、九星公司在其专利实施过程中，发现被告福特公司、华强公司生产、销售的电蚊拍大量技术特征完全落入了其电蚊拍专利保护范围，遂向福建省福州市中级人民法院提起诉讼，称：据被告提供的实施依据为ZL95224447.0号“高压安全电蚊拍”实用新型专利产品，因其专利申请日晚于原告林翠雯的专利申请日，故其专利完全是对原告专利的重复授权，构成对原告的侵权，请示判令被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失80万元，承担与本案有关的诉讼费用及诉讼代理费。

　　被告福特公司、华强公司答辩称：其曾先后于1996年3月8日和8月8日分别与第ZL92245938.X号实用新型专利 “手持式蚊蝇电击杀拍”的专利权人张建国签订专利实施许可合同，该专利的申请日是1992年12月30日，早于原告的ZL95222858.0号专利。被 告制造和销售的“高压安全电蚊拍”，是根据张建国的专利并参照已成自由公知技术的原CN86209536.U号“手持式电子蚊虫扑灭器”专利制造的。张建国的专利与原告的ZL95222858.0号专利权利要求相同或等同，其申请日早于原告，故被告并未侵犯原告的专利权，而是原告侵犯了张建国的专利权。请 求法院驳回原告起诉，并裁定解除不当保全，由原告赔偿因此造成的损失及承担本案诉讼费及代理费。

　　审判福州市中级人民法院经审理认为： 张建国的ZL92245938.X号和已成自由公知技术的CN86209536.U号的实用新型电蚊拍专利的权利保护范围中并未包含多层网电极的技术特征，该专利达不到制造多层网状电蚊拍的技术要求。被告福特公司董事长在致原告九星公司董事长的信函中亦承认其生产层状“高压安全电蚊拍”依据的是 ZL95224447.0专利，并在产品外包装上标明该专利号，技术分析也表明该产品的主要技术特征覆盖ZL95224447.0专利的权利保护范围。被告辩称其生产层状电蚊拍是依据张建国的ZL92245938.X号专利和CN86209535.U号自由公知技术，没有事实依据，不予采纳，应认定被告的 产品生产依据是其拥有的ZL95224447.0专利。被告的ZL95224447.0号专利与原告的ZL95222858.0号专利的技术方案等同，但被告的专利申请日晚于原告的专利申请日，系对原告专利的重复授权，被告对重复授权的专利技术的实施，构成对原告专利的侵犯，应当承担侵权责任。据此，该院判决：

　　一、被告福特公司、华强公司应自本判决生效之日起立即停止制造、销售多层网状“高压安全电蚊拍”的侵权行为，并向原告赔礼道歉，消除影响。

　　二、被告福特公司、华强公司应自本判决生效之日起十日内赔偿原告林翠雯、九星公司经济损失人民币80万元。

　 　判决宣告后，两被告不服，向福建省高级人民法院提出上诉，称：原判认定张建国的ZL92245938.X号专利和已成为自由公知技术的 ZL86209536.U号的专利保护范围中并未包含多层网电极的技术特征，该专利达不到制造多层网状电蚊拍的技术要求与事实不符，事实上该两项专利的权 利要求包含了“多层网电极”的技术特征；张建国早在原告的ZL95222858.0号专利日之前就能够并且已经制造两层和三层网电蚊拍；1994年7月 22日，张建国专利的第一家被许可实施企业生产的网状电极多层电蚊拍就进行了投产鉴定并投入市场。原告的专利在网状电极多层电蚊拍的技术特征上重复了张建国的专利，是属于重复授权的后申请专利。请示二审法院撤销原审判决，驳回原告诉讼请求。

　　被上诉人林翠雯、九星公司答辩称：上诉人生产 的“高压安全电蚊拍”技术特征完全符合其ZL95224447.0专利，且其产品外包装上标明有“中国专利：ZL95224447.0”字样，表明其产品 不可能是依据张建国的ZL92245938.X和CN86209536.U号专利。而且该两项专利均未包含三层网电极技术特征，依据该两项专利达不到生产三层网电蚊拍的技术要求。上诉人依据的ZL95224447.0专利的全部技术特征已落入答辩人的ZL95222858.0专利的权利保护范围。一审判决正确，要求驳回上诉人的上诉。
　　福建省高级人民法院二审认定的事实与原审一致。在审理过程中，国家专利局复审委员会于1997年8月11日对张建国ZL92245938.X号专利宣告专利权无效。

　 　福建省高级人民法院认为：福特公司的ZL95224447.0号专利，相对林翠雯的ZL95222858.0号专利申请在后，且技术特征等同，福特公司专利的技术特征落入了林翠雯专利的权利保护范围。上诉人三层网电蚊拍产品外包装袋及部分产品上标明了该产品的专利号为ZL95224447.0，对照该产品的技术特征，完全覆盖了ZL95224447.0号专利的权利保护范围。上诉人亦在多种场合表明其层状高压安全电蚊拍产品系依据 ZL95224447.0号专利，故其称是依据张建国专利和公知技术生产没有事实依据。上诉人称张建国专利及已成为公知技术的CN86209536.U号专利包含多层网的技术特征，缺乏事实依据。上诉人与张建国签订的专利实施许可合同超出了该专利的权利保护范围，上诉人称其层状高压安全电蚊拍系依据该专利技术生产的，理由不成立。上诉人的ZL95224447.0号专利的申请日晚于被上诉人的ZL95222858.0号专利，并与被上诉人的专利技术方案相同，系重复授权的后申请专利。上诉人实施重复授权的专利的行为，构成对被上诉人专利权的侵犯，应承担侵权责任。上诉人的上诉理由不成立。原审判决认定事实 清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第九条、第五十九条、第六十条，最高人民法院 《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》、《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第四条第三项的规定，以及《中华人民共和国民 事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院于1997年9月23日判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。

　　评析本案涉及的问题有二：

　　一、本案就被告实施的是自己的专利技术还是张建国的专利技术？一、二审经审查均认定被告实施的是其自己的ZL95224447.0号专利。根据和理由是：

　　1.被告生产的双层或三层网电蚊拍外包装袋上标有：“中国专利：ZL95224447.0”字样，在一些产品的手柄与网拍结合处亦标明：“专利号：ZL95224447.0”字样。
　 　2.1996年8月12日，被告福特公司董事长徐道华致函九星公司董事长王世平称：“敝公司系中国专利第ZL95224447.0号名称层状高压安全电蚊拍的专利权人。”“近悉贵司三层网状电蚊拍型号为DWP－7A3的产品已上市，贵司此产品与敝司产品相比较，发现了贵公司产品DWP－743包含了敝司专利独立权利要求的全部技术特征，明显落入敝司层状高压安全电蚊拍专利权保护范围。”该函不仅表明被告亦认为ZL95224447.0专利与九星公司的三层网电蚊拍技术方案相同，同时也表明其层状高压安全电蚊拍生产的技术根据系ZL95224447.0号专利。
　　3.96年福特公司印发 给各百货公司、家电商场的《关于协助查禁专利侵权产品的通报》中称：“（高压安全电蚊拍）系我司经中国专利局批准授权的专利产品，专利号 ZL95224447.0.我司作为专利权人，仅授权福特华强特种器材公司独家生产、销售该专利产品。”该《通报》亦表明其高压安全电蚊拍系根据其拥有的 ZL95224447.0号专利生产的产品。
　　4.1996年8月23日海关总署监管司致福州海关的传真电报载：“现据福特电子厂举 报，福州九星集团有一批侵犯其专利权的电蚊拍可能于8月21日至8月28日经福州海关或马尾海关出口。”可见，被告当时也是以ZL95224447.0号 专利权人福特电子厂的名义，以原告侵犯该项专利权为名申请查扣九星集团出口电蚊拍的。
　　5.在本案涉讼前被告从未在有关证据材料中提到过张建国专利的问题。
　　不认定被告所实施的为张建国专利的根据和理由是：
　　1.张建国的专利权利要求书未提及双层或多层网电极的技术特征。
　　2.该专利说明书进一步解释的专利权利要求：“电极间距可呈条状或网孔状，条状风阻较小，网孔状较为耐用，条状可用金属丝如不锈钢丝盘成，网孔状可由金属丝与绝缘材料交叉纺织而成。”可见该专利的网孔状亦不包含双层或多层网电极的技术特征。

　 　3.该合同在引述张建国专利权利要求书后称该专利可制作多层网电极等，显然超出该专利的权利要求书所载明的权利范围，是对该专利权利范围的扩大解释。正如国家专利局专利复审委员会对张建国专利宣告无效的决定要点指出：“对权利要求书的解释只能以说明书和附图为依据，一切超越说明书和附图的解释以及与之相矛盾的解释均违反专利法第五十九条第一款，并且这种不适当的解释无助于权利要求的创造性判断。”

　　4.国家专利复审委员会对张建国专利的权利要求书1至4全部判定为不具有创造性，于1997年8月13日作出宣告无效的《决定书》。

　 　5.被告上诉时称张建国能够并且实际已经制造出三层网电蚊拍。二审认为，张建国专利的权利要求书并不包含三层网电蚊拍的技术特征，张建国在其92年的专利之后或之外是否能够制造三层网电蚊拍，与本案无关，因其该专利以外的技术不能作为本案的抗辩理由。亦即即便张建国在92年专利之后或之外能够制造三层网电蚊拍，因其该技术未取得专利权而不受保护。对此并不存在先用权问题，因为三层网权利已经公告进入公知领域，张建国即便能够制作亦不属于受保护的技术秘密了。何况在先权亦只能作为专利侵权的抗辩理由，并不能转让、入股及扩大使用范围。

　　二、被告实施申请在后的专利技术是否构成了侵权？本案是同一类型知识产权权利冲突的一个典型案例。林翠雯和福特电子厂的三层网电蚊拍前后两个专利均是国家专利局授权，均为有效专利，这是事实。双方均拥有专 利权，是否存在专利侵权问题呢？根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》，要区分三种情况对待：第一种是前后两 个专利主要技术性不同，即两个专利有质的区别，不构成侵权问题；第二种是后一专利是对在先专利的改进和改良，属于从属专利权利，未经前一专利权人许可，应 认定构成侵权；第三种是因实用新型专利未经实质审查，致授予的前后两个专利技术方案相同或等同，属重复授权，对重复授权的后一专利技术的实施亦构成侵权。 第二、三种情况从表面上看专利权都是经国家专利局依法授予，但《专利法》规定的一项发明创造只授予一项专利和在先申请原则，由于实用新型专利的授予未经实质审查，所以技术方案相同或等同的重复授权不仅是可能的，而且现实中有相当的数量。如果将重复授权的专利一概视为合法的专利予以保护，就不能贯彻《专利 法》关于一项发明创造只能授予一个专利和保护申请在先的原则。专利局授权是取得专利权的必要条件，一般情况下未经撤销程序和无效程序，应视为有效。但是一旦产生纠纷，进入司法程序，经司法审查被判定为技术方案相同或等同，仍然应认定后一专利为侵权，这是司法权优于行政权的运用。所以，本案的一个关键问题是 必须审查分析比较被告的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利权保护范围，即技术方案是否等同或相同，从而认定是否构成重复授权。经对原告的以专利权利 要求书为依据的技术方案，与被告的被控产品的技术特征相对比，可以发现：1.原告的专利“正负电极采用网状结构”（权利要求1），而被告专利的正负电极亦 采用网状结构，即“设有正极电击网面A和负极电击网面B”（权利要求1）；2.原告专利的正负电极为双层网，即“正负电极网相距安装在电蚊拍上”（权利要 求1），或为三层网，即正负电极在拍框上的排列为正、负、正三层或负、正、负三层“（权利要求6），而被告的正负电极亦为双层网或三层网，即”正负极电击 网面可安装呈不在同一平面上的双层面结构，也可安装呈正极（或负极）网面包容负极（或正极）网面的三层面结构（权利要求3）；3.原告专利的网格开放状为 方形、菱形、圆形、多边形（权利要求2、3、4），被告专利的网格形状为多边形、几何形、栏栅状（权利要求4）；4.原告专利的正负电极网相距0.5－ 9.5MM，相邻边宽0.2－9.5MM（权利要求1、2），而被告专利的正负电极网面之间的垂直间隔距离为4－12MM（权利要求2）；5.原告专利的 电压为500－2500V（权利要求7），而被告专利的电压为1510－20000V；6.两项专利在说明书摘要中均载明：该专利的实质进步性在于能提高电压，有效地击杀蚊蝇，又不会对使用者有危险。

据此，一、二审法院认定两个专利技术方案等同，属重复授权，被告对申请在后的专利技术的实施，侵犯了原告的专利权。

权利要求分别列如下：

1，一种手持式蚊蝇电击杀拍，包括网拍、手柄，其特征在于：网拍有由金属材料组成的网状或条状电极，装在手柄中的高压发生器通过导线与网拍上的电极相连；
2，根据权利要求1所述的手持式蚊蝇电击杀拍，其特征在于：网拍电极上的工作电压为0.5至5千伏特的交流或直流或（和）脉冲电压；
3，根据权利要求1所述的手持式蚊蝇电击杀拍，其特征在于：手柄中的高压发生器是由直流电池供电；
4，根据权利要求1所述的手持式蚊蝇电击杀拍，其特征在于：网拍电极间距离为1至5毫米，电极本身宽度或直径为0.2至2.0毫米。

1 、一种新型电蚊拍，包括有拍框（1）与拍框相连的手柄（2）手柄内的控制电路（3）及安装在手柄上的电路开关（4），其特征在于：还进一步包括有正负电极（S、S′），正负电极（S、S′）采用网状结构，且安装在电蚊拍拍框（1）上；正负电极网相距安装在电蚊拍上并各自与手柄（2）内的控制电路（3）的正负输出端相连，正负电极网相距的间距为0.5MM－9.5MM
2 、根据权利要求1所述的电蚊拍，其特征在于：正极或负极电极采用网格结构，其网格为方形或菱形，网格的两相邻边宽度为 0 . 2 －9 . 5 MM。
3 、根据权利要求 1 所述的电蚊拍，其特征在于：正极或负极电极采用圆孔状网格结构，其圆孔直径为为 0 . 2 一 9 . 5MM。
4 、根据权利要求 1 所述的电蚊拍，其特征在于：正极或负极电极采用网格结构，网格形状为多边形，其多边形的内切园直径为 0 . 2 －9 . 5 MM。
5 、根据权利要求 1 或 2 或 3 或 4所述的电蚊拍，其特征在于上述的电蚊拍拍框（1）包括有上拍框（11），内拍框（12）及下拍框（13） ，它们各自的截面结构均为“L”形，三者叠合成一截面为长方形的拍框；在上拍框（11）与内拍框（12）之间，内拍框（12）与下拍板（13）之间分别安装有电极网；在手柄处的拍框内具有电极引出线孔，通过引出线与手柄内的控制电路的正负输出端相连。
6 、根据权利要求 1 或 2 或 3 或 4 所述的电蚊拍，其特征在于上述的正负电极在拍框上的排列为正、负、正三层或负、正、负三层。
7 、根据权利要求 1 或 2 或 3 或 4 所述的电蚊拍，其特征在于上述的正负电极上的电压为 500v 一 25KV 。

1、一种高压安全电蚊拍，包括外壳手把、电源、开关电路、高压发生器和电击网拍构成，其特征是在电击网拍的绝缘框架上分别嵌设有正极电击网面A和负极电击网面B，A、B两 电击网面分别与高压发生器GF上的a、b端相连，而高压发生器a、b端的输出电压控制为1.51－20KV之间。
2 、根据权利要求 l 所述的安全电蚊拍，其特征是在绝缘框架上的正极电击网面 A 与负极电击网面 B 之间的垂直间福距离为 4－12mm ，而每张电击网面每根经线之间和每根纬线之间的相郁间距也都是为 4－12mm。
3、.根据权利要求1所述的安全电蚊拍，其特征是在电击网拍的绝缘框架上所嵌设的正负极电击网面可安装呈不在同一平面上的双层面结构，也可安装呈正极（或负极）网面包容负极（或正极）网面的三层面结构”。
4 、根据权利要求 l 一 3 所述的安全电蚊拍，其特征是所述的正、负极电击网面 A 、 B ，其网格可设计成多边形几何形状的金属网格，也可以设计成栏栅状的金属网。

专利侵权诉讼，说到底，是 虚与实的对峙。

何谓“虚”，是指权利要求所体现的受保护的技术方案。大家知道，根据专利法第56条的规定，权利要求用来确定保护范围，由于权利要求采用文字来描述技术方案，且只能用一个段落（使用一个句号），又采用尽量上位的概念用语，如何确定保护范围，就必然涉及到对权利要求字面本身的理解，涉及到用说明书与附图来解释。这样一来，每个解释的主体不同，对于同一个权利要求来说，解释后的结果就不会完全一样。从这个意义上说，其保护范围是“虚”的，不是固定的。

何谓“实”，是指被控侵权物。一旦原告提起诉讼，就必然要指向某个具体的被控侵权物，特别是对产品专利，这个被控侵权物是看得见摸得着的实物，所以是“实”。

所谓“虚与实的对峙”，是指以权利要求为依据，看看这个被控侵权物是否落在专利的保护范围之内。这是专利侵权诉讼中，最本质最核心的内容。由于控辩双方的立场是特定的，因此是处于对峙状态。如果被控侵权一方不想对峙，甘愿签城下之盟，就不会走到法院对簿公堂，早就在私下和解了。

以上内容，是专利法的基本原理。对于专利侵权诉讼来说，凡是不按上述基本原理办事的，的确就是对专利法的无知。

但是，这种无知，是中国推行专利制度后必须要付出的成本和代价。其基本证据是：前面所指出的最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》，该批复涉及到专利与专利的比对，这不是上面的基本原理。在该批复的指引下，福建法院如此践行，只是一个开头。后来这大有人在。

2004年，最高法院关于在专利侵权诉讼中能否直接裁判涉案专利属于从属专利或者重复授权专利问题的函 ，即（2004）民三他字第9号，表达了下面的意见，可以视为对其1992年批复的一次拨乱反正，全文照录如下。

云南省高级人民法院：
    你院云高法报[2004]91号《关于人民法院能否直接裁判无独立请求权的第三人的专利为从属专利等问题的请示》收悉。经研究，根据所涉及案件的具体情况，答复如下：
    人民法院审理专利侵权纠纷案件时，无须在判决中直接认定当事人拥有或者实施的专利是否属于某项专利的从属专利，也不宜认定是否属于重复授权专利。但是，根据专利法规定的先申请原则，应当依法保护申请在先的专利。不论被控侵权物是否具有专利，只要原告的专利是在先申请的，则应根据被控侵权物的技术特征是否完全覆盖原告的专利权保护范围，判定被告是否构成专利侵权。在进行技术对比判定时，应当以申请在先的原告专利的权利要求记载的全部必要技术特征与被控侵权物的相应技术特征进行对比。被控侵权物包含了权利要求记载的全部技术特征的，或者被控侵权物的个别或某些技术特征虽然与权利要求记载的相应技术特征不相同，但依据等同原则属于与权利要求记载的技术特征相等同的技术特征的，人民法院应当认定被控侵权物落入专利权保护范围，被告构成专利侵权。

    此复            二○○四年十二月六日

上面批复较好地体现了专利法原理，体现了本文所说的“虚与实的对峙”。

本案中，法院的明显错误不少：
1、被告生产的双层或三层网电蚊拍外包装袋上，是否标有“中国专利：ZL95224447.0”字样，与本案无关。即使标有，也不见得侵权成立，或者没有标，也不能表示就没有侵权。
2、被告福特公司董事长徐道华致函九星公司董事长王世平的说法，与其是否侵权，也没有法律上的因果关系，即也与本案无关。如果单凭警告信的说法，就能判定侵权，也就太简单了。假设，本案原告没有专利，你仅凭警告信的一面之词，是否也可以采信？
3、在本案涉讼前被告从未在有关证据材料中提到过张建国专利的问题，但这丝毫不妨碍本案被告在诉讼中提出。这是被告的诉讼权利，必须给予保障和尊重。因此，之前是否提出过张建国专利的问题，也与本案无关。
……
专利复审委员会对张建国专利的权利要求书1至4全部判定为不具有创造性（当时是终局），这个结果也与本案无关。换句话说，就算无效了，该专利的内容也可以用来公知技术抗辩。

如果说，法院确认了以下的事实：
-----张建国的专利权利要求书未提及双层或多层网电极的技术特征。
-----该专利说明书进一步解释的专利权利要求：“电极间距可呈条状或网孔状，条状风阻较小，网孔状较为耐用，条状可用金属丝如不锈钢丝盘成，网孔状可由金属丝与绝缘材料交叉纺织而成。”可见该专利的网孔状亦不包含双层或多层网电极的技术特征。
-----该合同在引述张建国专利权利要求书后称该专利可制作多层网电极等，显然超出该专利的权利要求书所载明的权利范围，是对该专利权利范围的扩大解释。

那么，上述事实恰恰可以证明，“该合同在引述张建国专利权利要求书后称该专利可制作多层网电极等，显然超出该专利的权利要求书所载明的权利范围，是对该专利权利范围的扩大解释。”这件事本身，说明超出该专利的权利要求书所载明的权利范围的新范围，出现在原告专利申请日之前，那么，公知技术抗辩就成立了。这个公知技术本身，与它是否“超出该专利的权利要求书所载明的权利范围”无关。只不过，如果超出范围，就不受专利法保护，任何人都可以使用而已。

从上面分析，我们可以看出，专利侵权诉讼，是虚与实的对峙，与被告是否有专利权没有任何关系，法院在职权分立主义的藩篱下，做好虚与实的判断，是基本的功课。如果专利法基本原理不能掌握，就会引出那么多的怪事来。

令我们不能理解的是，有那么多的高级法院犯如此低级的错误，例如，2005年最高院提审的案子，2004年浙江高院关于车把手的案子，1995年山西高院关于电弧炉线圈的案子，都体现了高级法院并不高级的怪事。

谢谢楼上的回答。：）

老本所言指出了要害，值得好好学习。只是个人觉得有一个小问题，

“该合同在引述张建国专利权利要求书后称该专利可制作多层网电极等”

老本认为该合同记载的内容可作为公知技术抗辩的根据，当事人双方所签合同记载的一个内容就构成公知技术，我看未必，应该有在先出版物公开出版或有公开生产销售使用等等的证据才能说明是公知技术吧，而该合同就算真实的话，一般情况下仅限双方当事人知晓，仅凭此构不成公知技术。

告侵权，只能是产品或方法与权利要求对比，不能拿对方的专利文件来对比，除非你能证明对方的确是实施的该专利技术，但是你能证明这一点了，也就没必要非扯进来一个专利文件了。多此一举，呵呵：）