专利代理机构绝不是是中介机构
关于专利代理的称谓，从一开始，就错位了。
这已开始是指，将从事专利法律服务的机构称为专利代理机构，将机构中的人称为专利代理人。更重要的是，至今为止，还把这些专业的法律服务成为中介服务。其根源在于对“中介”的认识和理解。
为什么说是错位了？且听慢慢分解。
一、典型的中介是什么？
根据合同法原理，主要是指我国《合同法》第二十三章规定的居间服务。
根据《合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此，我们可以看出，在上述定义下，典型的居间服务是：房屋租赁介绍、婚姻介绍服务。这些服务才属于中介，这样的机构才叫做中介机构。
中介服务的法律属性有：主体上，具有三方当事人，两方面的委托人（即潜在的合同双方当事人），加上居间人。居间人只是在中间向两方的委托人“撮合”。这里容易误解是委托人为什么是两方面的？比如，婚姻介绍所，男方可以委托之，女方也可以委托之。婚姻介绍所居中“撮合”，提供媒介服务。不论是否成功，婚姻介绍所都要收取费用。如果只有男方委托，而没有女方，这样就不会有“居间”这个概念出现。
而，当事人委托婚姻介绍机构提供服务这个行为构成了“委托代理法律关系”，这是居间服务的前提，而不是居间服务的本身属性。产生误区的人就是将这两方的“委托代理法律关系”，当作是中介服务的法律关系了。其实，在居间服务中，三方当事人之间，存在着三个法律关系，两个委托代理关系（每一个委托人与居间人）和居间服务法律关系（有三方当事人）。而本质上，委托代理法律关系的建立是要求居间人为其寻找合适的“对象”，即通过居间服务最终形成有三方当事人参与的居间服务法律关系。前面的委托代理关系是为了实现居间服务法律关系的必要准备，而不是目的。因此，居间服务法律关系绝不等于委托代理法律关系。
根据上述分析，我们再看所谓“机票（或火车票）代理”属于什么样的法律关系？表面上看，有卖票者、卖票者和运输服务提供者三方当事人，其实，本质上只有两方当事人，即运输服务提供者和享受服务的人（也算是一种消费者吧）。而卖票者和运输服务提供者的关系是，卖票者是运输服务提供者的代理人，其代理行为所产生的法律后果由被代理人承担。这种代理关系是内部的关系，并不体现在外部，即消费者不一定要知道他们之间的代理关系。
二、专利法律服务的性质是什么？
专利代理不等于专利法律服务。专利法律服务的性质（在这里，笔者很忌讳用“专利代理服务”的字眼）不是中介服务。根据上述分析，中介服务本质上是居间服务，有居间人为潜在的双方提供订立合同的机会，居间人的作用就是“通风报信”，合同成立后，另两方当事人都要给居间人报酬的。甚至没有成立委托人也要付给一定的费用。而专利法律服务包括的内容繁多，列举如下：
---专利申请文件的撰写（不同于简单的“代书”）；
---专利无效或侵权分析；
---专利申请的代理；
---专利纠纷处理的代理；
---专利检索、专利文献的翻译等；
……
上述列举中，只有专利申请和专利纠纷处理出现了代理，可见代理只是专利法律服务工作内容的一部分。根据合同法第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。专利代理之前，需要订立委托合同，而这样的代理，远不是居间的“撮合”那么简单，而是需要足够的专业技能才能胜任。这样的代理服务，本质上与律师的代理无异，而律师事务所的定位，有谁称之为是“中介机构”？律师法第二条规定： 本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。律师是构成律师事务所的基础，这样一来，律师事务所就可以定义为为社会提供法律服务的机构，而不是规定律师事务所提供的是代理或者居间中介服务。
认为专利法律服务机构是中介服务机构的人，他们的误区还在于：把居间中介服务中涉及的三方当事人都是平等主体的关系推广到所有涉及三方当事人的场合。即把专利行政机关当作普通的民事主体了。居间服务的撮合过程中，民事主体可以意思自治，即“愿打愿挨”即可；而行政机关必须依法办事，能随意“将就”或“凑合”吗？在代理申请人向专利行政机关申请专利的时候，构成的法律关系有：申请人（代理人）与专利行政机关之间的行政法律关系，这是本质上的法律关系，而申请人与代理人之间的法律关系，是为前面的行政法律关系服务的，即代理人的行为就当作是申请人的行为，代理人有自己的专业技能而申请人可能没有，申请人借助于代理人的专业技能为自己服务，最终是要获得对自己有利的成果。因此，申请人与代理人之间的法律关系是两者的内部法律关系，对外，两者“团结”的像一个人一样。
上述的分析同样适用于会计师、审计师、建筑师等等事务所的法律地位分析。
三、“专利代理人”的称谓是该改改了
同样是提供专业法律服务，为什么律师不叫“法律代理人”或“民事代理人”、“行政代理人”，而咱们却称为“专利代理人”。混淆了内部法律关系与外部法律关系是本质上的根源。当事人是否聘请代理人，是当事人自己的事情，这个代理人是相对于委托人而言的，因此是两者内部的事情，而在外部，该代理人应具有独立的法律地位，而不能张冠李戴，以偏概全。
最好的办法，是向“专利律师”靠拢，这涉及到我国的司法考试制度改革的问题。如果让“专利代理人”通过参加现有的司法考试获得律师资格，则没有讨论的必要。因为通过的考试，就取得了法律服务资格，而不必再限定为“专利律师”。如果在获得现在的所谓“专利代理人”资格后，再参加一个专门考试以获得“专利律师”的资格，则目前的司法考试制度没有涉及，这关系到制度创新，不是一蹴而就的。也许，改革现有的“专利代理人”考试制度，让考试通过者直接获得“专利律师”资格，还涉及到国家知识产权局、代理人协会与司法部之间的管理衔接问题。但是无论如何，“专利代理人”的称谓有些“挂羊头卖狗肉”之嫌，名不符实，是该改改了。
因此，笔者认为，当务之急，是业内自己的“自救”为先，我们应该抛弃“专利中介机构”或“专利代理机构”这些引人误解的概念，取而代之的是“专利法律服务机构”。这是当前能够做到的，而“专利代理人”的称谓的改变也应给予各界的更多关注，群策群力，恢复其本来面貌。 |
