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分公司是作为法人的有限责任公司或者股份有限公司根据生产经营活动的需要，在公司内部按照经营业务的分类及地域范围，设置的分支机构。分公司是相对于母公司而言的，是总公司的下属机构。 分公司具有自己的办公场所和办事机构，具有总公司拨付的营运资金和授予管理的财产，具有与总公司相对独立的管理机构和负责人员，具备相对独立开展业务活动的条件和能力，但是，在法律上它仍然是总公司的一个组成部分： 第一，分公司不具有独立的公司法人的权力机关和意思决定机构，它除了总公司委派的业务负责人（经理人或支配人）外，各项重大事项要服从总公司权力机构或者经营决策机构的决议或决定。 第二，分公司不具有独立的资本，其营运资金是总公司资本的一部分，分公司的财务核算虽然有其相对独立性，但不是完整的独立核算，其本身不是独立的纳税主体，其盈亏不直接向股东负责，只有总公司的统一核算向股东负责。 第三，分公司对外开展业务活动，不独立承担民事责任，股东不能仅以分支机构的营运资金作为承担责任的界限，总公司应对所属分支机构的债务责任负责。 对分公司能否作被告，实践中存有争议，一是否认分公司的被告资格，涉及分公司民事责任时，一律以总公司为被告；二是只以分公司为被告，却判决由总公司承担民事责任，具体操作由总公司授权分公司参加诉讼。三是以分公司、总公司为共同被告，判决分公司承担民事责任，总公司承担连带责任或补充责任。争议的产生源于如下法律规定： 《 公司法》第14条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取 营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担； 《民事诉讼法》司法解释第40条5项规定，分公司只要依法登记并领取了营业执照，就有当事人资格，可以参加诉讼； 《民诉意见》第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。 我们认为，不能仅以《公司法》第14条的规定为由，一概否认分公司的责任承担能力。分公司一般都有一定的财产，有一定的民事责任承担能力，有的分公司（如金融、证券、电信等）的民事责任承担能力很强，相关司法解释也确认分公司有责任承担能力，如《担保法》司法解释第17条规定：企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。因此，应根据分公司的偿付能力和当事人意思自治，对涉及分公司的诉讼地位和民事责任承担，具体问题具体分析： 一、分公司有较强的偿付能力的，应只以分公司为被告，民事责任由分公司承担。根据《担保法》司法解释第124条规定和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第8条之精神，涉及商业银行、保险公司的分支机构承担民事责任时，只能以该分支机构为被告。若分公司有偿付能力，仍一律以总公司为被告，既不便于当事人参加诉讼，也不便于法院审判，故原告坚持以总公司为原告的，也不予准许。原告在起诉时，只选择分公司为被告的，只要分公司仍存续的，应予准许。只以分公司为被告时，虽然最终民事责任由总公司承担，但总公司是案外第三人，人民法院不能裁定保全总公司的其他财产，也不能判决总公司承担民事责任。裁判生效后，执行过程中发现分公司的财产不足清偿债务的，可依《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第７８条的规定，执行总公司的其他财产，债权人的权利仍能得到保护。 二、分公司存续但其偿付能力较差或没有偿付能力的，原告可以分公司和总公司为共同被告或只以总公司为被告。根据《公司法》第14条之规定，分公司的民事责任似乎都应由总公司承担。但我们认为，分公司经依法登记，领取了营业执照后，虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力。因此，应判决由分公司承担民事责任，由总公司承担补充责任，即分公司财产不足承担民事责任时，由总公司承担。分公司的财产也是总公司的财产，这与公司法第14条之规定并不矛盾。在公司内部，分公司与总公司不是平等主体，故不能判决总公司承担连带责任。当然，总公司在诉讼中要求直接承担分公司民事责任，应予准许。 三、分公司已关闭、或被撤销的，应以总公司为被告，原分公司的民事责任由总公司承担。原告起诉时，分公司已关闭、或被撤销的分，其民事责任承担能力消亡，不能享有诉讼主体资格，其权利义务应由总公司直接承担。
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