法谚有云： “无救济则无权利”。在专利侵权民事诉讼中，侵权行为的认定与损害赔偿责任的承担是原被告双方争论的两大焦点问题。从我国的司法实践看，人民法院和诉讼当事人在专利侵权案件的审理中却普遍存在重“侵权判定”轻“赔偿论证”的问题。基于专利侵权案件的复杂性，权利人在主张损害赔偿请求权时往往倾向于选择法定赔偿；另一方面，审理法院出于节约诉讼资源、提高审判效率的考虑，也乐于适用法定赔偿。但值得注意的是，由于缺乏清晰的说理和严密的推论，有关裁判结果既无法令被告方完全信服，同时也与原告方的预期存在明显差距。为有效解决法定赔偿所陷入的“两难境地”，学界和司法实务界通常认为，应当严格规范法定赔偿的适用情形，制定科学的、具有可操作性的法定赔偿数额的量化标准。然而上述应然目标的实现依旧任重道远。就目前的情形而言，人们对法定赔偿的适用条件远未达成共识，而有关法定赔偿量化标准的研究成果更是付之阙如。为更好的推动专利权法定赔偿制度的研究，本文在此将以收集的专利权法定赔偿案例为样本，对其中所存在的问题进行梳理、归纳，并以此为基础对专利权法定赔偿的规范适用进行较为系统的理论分析。
一、我国专利权法定赔偿的现状及问题
法定赔偿，又称酌定赔偿或定额赔偿，是指在法定条件下，法官在预先规定的额度内综合法定参考因素合理确定赔偿数额的损害赔偿计算方式[1]。根据我国2008年修订的《专利法》第65条之规定，只有在权利人的实际损失和侵权人的侵权获利均难以确定，且无专利许可使用费可供参照的情形下，人民法院才可以依法适用法定赔偿。然而近年来的司法实践表明，法定赔偿在专利侵权案件中的应用业已占据绝对主导地位。与之形成鲜明对照的是，现有制度对法定赔偿的规范适用仍缺乏具有操作价值的指导，这使得各地法院在对法定赔偿的数额进行说理论证时，往往存在“千篇一律”的套话现象，法官在大多数情形下其实是在“迷雾中前行”，需要根据自己对案件的认知、感受和经验行使自由裁量权。
为了更加直观的反映我国专利权法定赔偿的现状，本文以中国知识产权裁判文书网公布的判例为样本库，从中随机选取了北京、上海、广东、江苏、浙江、重庆等六省市的涉及专利侵权损害赔偿的判决书共420份作为研究对象。出于研究的需要，本文所选取的判决书均满足以下3方面要求：（1）专利权人的侵权指控获得法院支持；（2）侵权行为人需要向专利权人承担一定的赔偿责任；（3）有些案件涉及二审上诉，则以二审的最终判决结果为准，而不再将一审的判决结果纳入统计范围。如表1所示，在全部420份判决中，有关发明专利的侵权损害赔偿判决75件，有关实用新型专利的侵权损害赔偿判决118件，涉及外观设计专利的侵权损害赔偿判决227件。
表1
累计收集的判决书 | 有关发明专利的侵权损害赔偿判决 | 有关实用新型专利的侵权损害赔偿判决 | 有关外观设计专利的侵权损害赔偿判决 |
420件 | 75件 | 118件 | 227件 |
从统计的情况看，人民法院采用非法定赔偿方法判赔的案件只有7件，占420份研究样本的1.67%。（参见表2）在剩余的413份判决中，另有7份判决并未涉及权利人因侵权所遭受的经济损失，而仅就其为制止侵权所支付的合理费用做出裁定。（参见表3）由于《专利法》第65条以及最高人民法院发布的指导意见均未将专利权人为制止侵权所发生的合理开支纳入法定赔偿的计赔范围，该7份判决也将从本文对法定赔偿数额的统计研究中被剔除。在406份涉及法定赔偿的案件中，另有一起案件的法定赔偿结果涉及一项实用新型专利和两项外观设计专利[7]，为确保分类统计的准确性，本文也将该案从统计样本中剔除。需要说明的是，在剩余的405份法院明确适用法定赔偿裁判专利权人损失的案件中，不同法院的裁判方式也不尽一致。有的法院判决对专利权人的损失和支付的合理费用进行了明确的区分，有的法院判决只是笼统的规定了一个涵盖合理费用的法定赔偿额。为确保统计口径的一致性，下文对405份法定赔偿判决的研究将不再区分专利权人遭受的损失与支付的合理费用，而是将二者一并纳入统计范围。
表2 7 份涉及非法定赔偿的案件
案件号 | 涉案专利类型 | 赔偿方法 | 专利权人的请求赔偿额 | 实际判赔额 |
（2009）二中民初字第08543 号 | 发明专利 | 专利权人所受损失 | 损失150万，合理费用5万 | 损失150万，合理费用2万 |
（2010）苏知民终字第0032 号 | 发明专利 | 参照专利许可使用费的3 倍 | 150万 | 150 万 |
（2012）苏知民终字第0231号 | 实用新型专利 | 被告的侵权获利 | 损失75万，合理费用39097元 | 损失75万，合理费用11600元 |
（2010）苏知民终字第0125号 | 外观设计专利 | 专利权人所受损失 | 损失10万元 | 损失及合理费用共计3万元 |
（2004）沪二中民五（知）初字第89号 | 发明专利 | 被告的侵权获利 | 损失7，271，697.4元，合理费用113，883.5元 | 损失42.28万，合理费用18.98万 |
（2008）杭民三初字第361号 | 外观设计专利 | 参照专利许可使用费的1.1倍 | 30万 | 10.78万 |
（2009）渝高法民终字第203号 | 发明专利 | 专利权人所受损失 | 300万 | 300万 |
表3 7份仅涉及合理费用判决的案件
案件号 | 涉案专利类型 | 裁判理由 | 专利权人的请求赔偿额 | 实际判赔额 |
（2011）苏中知民初字第0130号 | 外观设计专利 | 被告的侵权行为仅构成许诺销售，并未使权利人遭受实际经济损失 | 损失10万元，合理费用6150元 | 合理费用3000元 |
（2010）苏中知民初字第0091号 | 实用新型专利 | 被告行为虽构成侵权，但其所造成的损失已经在他案中获得计赔 | 损失及费用共计20万元 | 合理费用24160.75元 |
（2013）沪高民三（知）终字第24号 | 外观设计专利 | 被告的侵权行为仅构成许诺销售，并未使权利人遭受实际经济损失 | 损失100万 | 合理费用23000元 |
（2013）沪高民三（知）终字第12号 | 外观设计专利 | 被告的侵权行为仅构成许诺销售，并未使权利人遭受实际经济损失 | 判决书未予反映，不详 | 合理费用673. 6元 |
（2012）沪二中民五（知）初字第107号 | 外观设计专利 | 被告的侵权行为仅构成许诺销售，并未使权利人遭受实际经济损失 | 损失及合理费用50万 | 合理费用20000元 |
（2012）苏知民终字第0227号 | 外观设计专利 | 被告的侵权行为仅构成许诺销售，并未使权利人遭受实际经济损失 | 损失8万元 | 合理费用17378元 |
（2012）渝高法民终字第00200号 | 发明专利 | 被告因证明了产品合法来源，不应承担赔偿责任。但考虑到原告因调查、制止侵权行为产生了一定的合理费用，应由被告酌情承担 | 损失50万，合理费用4万 | 合理费用5000元 |
从统计结果看，在405份判决中，涉及发明专利的法定赔偿案件70件，总赔偿额1002.8304万元，赔偿均值约为14.33万元；涉及实用新型专利的法定赔偿案件115件，总赔偿额1315.8057万元，赔偿均值为11.44万元；涉及外观设计专利的法定赔偿案件220件，总赔偿额1505.9922万元，赔偿均值为6.85万元。其各自的法定赔偿数额分布情况参见表4。
表4法定赔偿数额统计情况表
案件类型及数量 | 法院赔偿数额在10万—15万之间的案件数量（含10万元） | 法院赔偿数额在15万—30万之间的案件数量（含15万元） | 法院赔偿数额在30万以上的案件数量（含30万元） |
发明专利案件70件 | 18件，约占70件的25.71% | 21件，约占70件的28.57% | 10件，约占70件的14.29% |
实用新型专利案件115件 | 19件，约占115件的16.52% | 22件，约占115件的19.13% | 11件，约占115件的9.57% |
外观设计专利案件220件 | 22件，约占220件的10% | 18件，约占220件的8.18% | 6件，约占220件的2.73% |
上述统计结果表明，专利类型的差异对于法定赔偿数额的高低具有一定程度的影响。尽管这一横向比对在总体上印证了有关学者的论断，即“专利质量越高，赔偿额也越高；专利质量越低，赔偿额也越低，”[8]然而就个案而言，专利质量的高低往往受到专利技术含量、消费需求、市场普及率、盈利预期等多方面因素的综合影响，不能简单的将专利的类型与专利的质量混为一谈。在我国当前的司法实践中，许多法院都将专利的类型或专利的技术含量作为法定赔偿的考量因素，但对专利质量却鲜有提及。在上海高院2010年发布的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见》中，其对衡量专利权价值的因素虽作了较为明细的规定[9]，但却未能在案件审理中得到很好的执行。例如，在“上海正耐电力科技有限公司与上海兆邦电力器材有限公司侵害发明专利权纠纷案”中[10]，一审法院仅凭本案原告主张的是发明专利权，该类专利技术创新程度较高，便做出了涉案专利的价值也较高的推断，而忽略了其他市场因素对专利价值可能产生的影响。由于对专利质量的评价流于形式，因此尚难断言法院在法定赔偿中是否充分考虑到了专利质量的影响。
此次统计发现的另一个问题是，法院对法定赔偿数额的裁判往往过于笼统，缺乏充分的说理、论证。在总共405份判决中，绝大多数法院对法定赔偿应当考量的因素都进行了简单的罗列，主要包括专利的类型、侵权行为的性质及影响、侵权持续的时间、侵权行为人的主观过错、合理开支等，但却未能就所列举因素与法定赔偿额的因果关系做出更加细致的说明。从法院的判赔情况看，有17份判决全额支持了原告的赔偿请求，约占405份判决的4.20%。然而这17起案件的全额判赔理由却依旧语焉不详，令人难以信服。（有关判决参见表5）
表5 17件全额判赔的法定赔偿案件
地区 | 案件号 |
北京 | （2008）二中民初字第18233号 |
广东 | （2002）珠法知初字第11号（2008）粤高法民三终字第322号 （2008）粤高法民三终字第323号（2008）粤高法民三终字第324号（2008）粤高法民三终字第326号（2009）粤高法民三终字第365号（2010）粤高法民三终字第392号 |
江苏 | （2011）苏知民终字第0167号 |
浙江 | （2007）甬民四初字第233号（2007）甬民四初字第290号 （2007）甬民四初字第322号（2008）甬民四初字第8号 （2008）甬民四初字第9号（2008）甬民四初字第231号 （2008）浙民三终字第164号（2009）浙知终字第142号 |
由于法官在适用法定赔偿时采取了上述大而化之的做法，这也使得其由此确定的赔偿数额虽称不上严谨，但却难以被推翻。在本文所统计的405份法定赔偿判决中，共有233份判决的当事人因不服一审对损害赔偿责任的裁定而提出上诉，然而在二审中，绝大多数上诉法院均维持了一审判决结果，仅有9起案件的赔偿数额获得改判，约占二审案件数量的3.86%。这其中，有7起案件在二审中减少了原有的法定赔偿数额，有1起案件在二审中提高了原有的判赔数额，另有1起案件在二审中改判由被告承担损害赔偿责任。（相关案件及改判理由参见表6）
表6 9起二审改判法定赔偿数额的案件
案件号 | 一审判赔数额 | 二审判赔数额 | 二审改判理由 |
（2010）粤高法民三终字第11号 | 20万 | 12万 | 被控侵权产品的价值不高 |
（2010）粤高法民三终字第152号 | 20万 | 8万 | 涉案专利为外观设计专利，技术创新程度较低；被告为小型家具厂的个体经营者；权利人无证据证明被告存在大量制造、销售侵权产品的情形 |
（2008）粤高法民三终字第243号 | 30万 | 15万 | 两款被控侵权产品中，仅有一款产品落入原告外观设计专利权的保护范围 |
（2009）粤高法民三终字第311号 | 4万 | 1万 | 一审被告未曾制造涉案侵权产品，仅存在非法销售行为 |
（2009）粤高法民三终字第305号 | 30万 | 20万 | 一审被告不具有明显的侵权故意；被告的生产规模；涉案专利的类型；侵权产品是对涉案专利的改进 |
（2009）粤高法民三终字第400号 | 9万 | 4.5万 | 一款涉案侵权产品并没有侵犯原告的外观设计专利权 |
续表
案件号 | 一审判赔数额 | 二审判赔数额 | 二审改判理由 |
（2009）粤高法民三终字第270号 | 不承担损害赔偿责任 | 12万 | 被告不存在合法来源抗辩事由，应当承担损害赔偿责任 |
（2008）苏民三终字第0030号 | 0.3万 | 0.6万 | 本案不存在在法定最低限额下确定赔偿额的情形，不应在5000元以下确定赔偿额 |
（2008）渝高法民终字第89号 | 20万 | 10万 | 由于原告请求保护的权利被部分宣告无效，其专利的创造性比之以前降低 |
从本文对法定赔偿二审上诉案件的统计情况看，由于对法定赔偿的适用缺乏量化标准体系，二审法院仅凭一审判决书所列举的理由通常很难判定法定赔偿数额是否合理，只有在一审判决对案件基本侵权事实的认定存在较明显错误的情形下，二审才会对法定赔偿的数额做出改判。与一审判决结果相比，尽管二审法院的改判方向无可厚非，但其对具体赔偿额的认定依旧存在较大的模糊性，我们始终无法透过判决书洞悉侵权行为与损害赔偿之间究竟存在何种因果关联。
二、专利权法定赔偿的定位及适用条件
对于专利权人而言，法定赔偿是侵权诉讼中让人“又爱又恨”的选择。虽然此种赔偿方法能够极大的提高审判效率，但另一方面，法定赔偿的不可捉摸性也常常导致法院的判赔结果与权利人的赔偿预期差距过于悬殊，让人颇感无奈[11]。反观司法机关，出于对恣意裁判的警惕与防范，我国法院系统也对法定赔偿的适用提出了明确的要求。在最高人民法院2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，其明确指出，应当“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。”而在地方，一些省市的高级法院更是对不适用法定赔偿的情形做出了明确的规定。例如，在上海、浙江高院发布的指导意见中[12]，有关法院指出，“对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。”此外，浙江高院还规定，在权利人明确主张法定赔偿的情形，法院应当考虑侵权人以其他损害赔偿计算方法进行的抗辩，若抗辩成立，则不应适用法定赔偿。由此不难发现，上海、浙江高院的规定其实体现了以下两方面对法定赔偿的认知：其一，专利权人对于法定赔偿并不具有优先选择权，其只是权利人在穷尽其他计算方法后的一种“迫不得已”的选择；其二，作为确定侵权损害额的“替补性”计算规则，法定赔偿也不存在与其他赔偿额计算方法同时适用之可能。
然而在司法实践中，我们却绝少看到受诉法院拒绝专利权人法定赔偿请求的案例。在本文所收集的420份专利侵权判决中，仅有一起案件的法官未对专利权人提出的法定赔偿请求给予支持[13]。从大多数判决书所呈现的内容看，我国现阶段对法定赔偿的大规模适用与专利权人的举证不力不无关系，有学者则进一步认为，随着我国企业经营的规范和市场的渐趋成熟，专利权人的举证会更加充分合理，而当前过度倚仗法定赔偿的局面也将会得到根本性改观[2]。然而在本文看来，对上述论断合理与否的评断应当以澄清如下问题为基本前提：即现阶段对大规模适用法定赔偿的诟病，究竟是该种制度自身存在先天不足使然，还是我们对其定位不合理以及适用存在偏差所致？如果问题出在后者，则时下对法定赔偿适用空间的限缩、对法定赔偿存在价值的质疑甚或否定未免显得有些矫枉过正。
如学者所言，对专利权人实际损失的确认是一个极为复杂的问题，其不仅包括因侵权产品的出现而导致权利人产品销售量下降带来的利润损失，而且包括权利人生产成本增加而带来的利润损失，以及因侵权行为所造成的权利人产品销售价格下降而导致的价格腐蚀损失[3]。虽然从逻辑上讲，对实际损失的认定，是为了使权利人的经济境况回复至侵权行为不曾发生时的“若非世界”（but-forworld）状态，但如何在侵权行为与损害后果之间建立起令人信服的因果关联却一直是一道困扰学界和司法实务界的难题[14]。这正如江苏高院在一起案件中所指出的，“原告认为其因侵权行为造成销量及销售价格下降，应以该部分数额作为损失赔偿的依据。但众所周知，在客户存在多重选择的市场经济条件下，某一产品的销售量及销售价格随原材料价格、竞争产品的出现及市场需求的饱和度等诸多因素而不断变化，不可能如生产者所愿保持恒定。故专利权人因侵权所遭受的损失不能简单的以其减少的销售量乘以下降的价格来计算。”[15]由是观之，专利权人的举证不力在很大程度上是其受困于错综复杂的市场竞争环境使然，在此背景下，法官又如何能够在适用法定赔偿的过程中仅凭一己之力厘清侵权与损失的因果关系进而合理确定实际损失的数额？
基于以上分析，本文认为不能将法定赔偿定位于一种尽力使专利权人回复至侵权未曾发生时的应然境况的计算规则。就法定赔偿的功能属性而言，其根本不具备准确计算权利人实际损失的科学性、严密性，如果令其勉为其难的担此重任，则难免会得出“应当慎用法定赔偿”的结论[4]。对于法官来说，法定赔偿潜在的随意性、武断性危害在很大程度上是对其定位过高所致，而“慎用”也绝不意味着必须对法定赔偿的适用设置重重限制。从这一角度观察，降低对法定赔偿的期许，将其目标设定为对专利权人提供最基本、必要的利益救济无疑更具现实意义。事实上，专利权人因侵权遭受的损失可以分别在积极和消极两个层面上获得体现。这其中，“积极损失”意指侵权行为对权利人的经济利益所造成的实际负面影响，如应得市场份额的萎缩或既有市场利益的减损；反观“消极损失”，其是在权利人的“积极损失”未曾发生或者无法准确认定情形下的一种具有“保底性”的损失类型，是假定权利人允许侵权行为存在所应当获得的合理使用对价。与“积极损失”具有极大的证明难度不同，权利人对“消极损失”的主张具有不证自明的“天然合理性”，只要行为人未经同意对有关专利技术进行了实质意义上的经营性使用，则专利权人根本无须另行在侵权行为与“消极损失”之间建立因果关联[16]。
虽然上述对法定赔偿的定位可能会在客观上对专利权人的利益保护不够充分，但此举却有助于强化权利人对实际损失的举证意识，同时也能够为司法机关规范适用法定赔偿提供更加明确的指引。循此思路，本文认为现行专利法并无必要规定法定赔偿的适用顺位，而应当尊重专利权人的法定赔偿选择，除非被告的行为仅构成未经许可的许诺销售[17]，或者权利人坚决要求被告对其遭受的实际损失承担全部赔偿责任。
值得注意的是，在某一特定专利侵权诉讼中，对法定赔偿的适用并不当然意味着对其他损害赔偿计算方法的完全排除。对此，《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》在第23条规定，“原告提供的证据虽不能准确计算出因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，但足以证明其受到的损失或被告获得的利益超过定额赔偿最高限额，而原告非唯一请求适用定额赔偿办法的，可以参照其他赔偿原则在最高限额以上酌情确定赔偿数额。”[18]本文认为，此项规定所体现的即是将法定赔偿与其他赔偿计算方法并列适用的思想。但另一方面，上述规定仍存在如下问题：从本质上讲，是否将法定赔偿与其他赔偿计算方法并列适用取决于权利人有无可能将其在侵权期间遭受的损失进行区隔、细分，而不以相关损失是否会超过法定赔偿最高限额为先决条件。倘使原告无法准确计算因侵权遭受的总体损失，但却能够证明其在某一特定阶段的具体损失数额，则权利人的损失即属于部分可以确定、部分不能确定，惟其如此，方有并列适用法定赔偿与其他赔偿计算方法之可能。
三、专利权法定赔偿的考量因素及具体运用
如前文所述，我国当前对专利权法定赔偿的适用普遍存在赔偿论证不充分的问题。虽然一些省市的高级法院在其发布的审判指导意见中对本辖区法院适用法定赔偿所需考量的因素作了详细的规定，但从法定赔偿司法实践的情况看，判决书援引的参考因素与最终的判赔结果之间却始终存在着“两张皮”的问题。在本文收集的405份法定赔偿判决书中，法官所列举的种种参考因素在绝大多数情形更像是一种“花边点缀”，未能发挥其应有的说理、论证作用。例如，在上海二中院审理的“浙江道明反光材料有限公司侵犯发明专利权纠纷”中[19]，法院在适用法定赔偿时所罗列的参考因素包括：“原告专利的权利价值、如专利技术的创造性、专利技术研发成本及实施情况、专利使用许可的种类、时间、范围、市场上同类产品的平均利润、合理转让价格、合理许可费用以及被告侵权行为方式、侵权产品生产与销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权获利状况等，”最终法院未全额支持原告50万元的赔偿请求，而是做出了25万元的减半赔偿判决。单从形式观察，上述判决书对法定赔偿参考因素的列举不可谓不全面，可问题是，由于上述笼统的表述缺乏对不同因素之于法官的参考价值以及彼此交互影响的深度分析，这使得法定赔偿的结果依然难逃“想象”之嫌疑。
由前文论述可知，适用法定赔偿的重心应在于如何结合具体案情为权利人确定公允的使用对价。鉴于专利技术（设计）的商业价值和侵权行为的情节对于合理使用对价的形成具有决定性的影响，对法定赔偿参考因素的收集、援引与运用自然也应主要围绕这两方面内容展开。
（一）确定专利商业价值的参考因素
总体而言，专利技术（设计）的商业价值与使用对价之间具有正相关性，专利技术（设计）的商业价值越大，法定赔偿的数额也应越多。对于某项特定专利来说，其商业价值的高低往往是专利类别、专利技术含量或专利设计显著性、研发成本、剩余保护期限、许可使用情况、对涉案产品的意义以及对消费者的影响程度、与涉案专利类似的其他专利的许可使用对价等多种因素合力作用的结果。虽然在具体个案中，法官不必对上述所有因素都一一加以考虑，但体系化的思维、对市场规律的充分尊重以及清晰的说理论证显然更有利于全面、准确的把握专利的商业价值。
例如，在广东高院二审终结的一起侵犯外观设计专利权的案件中[20]，一审法院根据涉案专利的类型、创新程度、侵权性质和情节、产品的价值以及原告为维权所支付的合理费用等因素一并酌定赔偿额为人民币20万元。然而在二审中，法院则将判赔结果减为8万元，理由之一便是“原告请求保护的专利为外观设计专利，其技术创新程度较低”。然而在本文看来，技术含量的高低只是影响外观设计专利价值的因素之一，在有些情形，对外观设计专利价值的判断可能还需要对其他市场因素有更加全面的考虑。在江苏高院终审的“江苏天龙照明有限公司侵犯外观设计专利权纠纷”中[21]，法院对一审35万元的法定赔偿结果给予了支持，其中一个重要理由是，“外观设计在路灯的销售环节中，是影响消费者购买意向的重要因素。”而在浙江台州中院审理的一起侵犯外观设计专利权纠纷案件中[22]，主审法官则从另一个角度指出，“涉案专利为外观设计专利，被控产品的外观固然是决定产品价格、销售的一个重要因素，但同时，产品所用的材料、生产者的知名度及产品的实用性功能也是重要因素之一。”
在有些专利侵权案件中，原告所提交的专利许可使用费对于合理判定涉案专利价值也具有重要的参考意义。虽然特定许可使用费率的形成往往受制于许可协议双方当事人的关系、许可的性质、范围等多重因素的影响，但协议双方对有关专利的价值认知和市场前景预期仍然是决定许可使用关系能否最终成立的基础。从这一角度观察，将专利许可使用费纳入专利价值评价指标体系的作法本无可厚非，问题的关键在于，法官对专利许可使用费的考量不能过于简单、机械，而应对许可费偏离专利价值的各种可能性保持必要的警醒。例如，在江苏高院二审终结的“上海香榭丽家用纺织品有限公司侵犯外观设计专利权案”中[23]，被告认为，一审7万元的判赔数额过高。理由在于，原告向法庭证明的为期10年的涉案专利许可使用费仅为10万元，即每年的专利许可费只有1万元，然而己方实施生产销售行为的时间不到一年，故不应承担过高的赔偿金。对此异议，法院认为，原告的外观设计专利主要应用于床上用品，作为床上用品这类使用周期短、更新较快的产品，外观设计专利的价值更多地体现在产品面市的前期或一定期间内，基于此，尽管两原告就涉案外观设计专利达成了总许可费10万元、为期10年的排他许可使用协议，但专利所体现的价值不应平均到每一年度，还需结合市场因素综合判定。
（二）确定侵权行为情节的参考因素
从侵权行为人的角度观察，对涉案专利的使用程度是决定合理使用对价的另一重要维度。例如，在涉案专利商业价值既定的前提下，如果被告的侵权行为仅构成许诺销售，则权利人的侵权损失主张将无法被法院支持，只能获得为制止侵权所花费的合理支出[24]。在我国当前的法定赔偿司法实践中，对侵权行为情节的考量主要涵盖了侵权规模、侵权持续时间、侵权产品的价格及销售数量、侵权产品的利润水平、侵权行为性质、侵权行为人的主观心态等因素。这其中，侵权人的主观心态对法定赔偿数额的影响最为值得关注。
从现有的研究情况看，有关学者在应否将侵权人的主观心态作为法定赔偿参考因素的问题上存在两种截然相反的认知。有观点认为，适用法定赔偿不应考虑侵权人的主观心态，如果令故意侵权者多赔，无异于采取惩罚性赔偿，而这显然是对民法“填平原则”的僭越[5]。与之形成鲜明对照的是，另一种更具普遍性的观点认为，侵权人的过错程度与损害后果密切相关，过错越大，对权利人造成的损失可能越严重。鉴于侵权人的主观过错对侵权事实和结果具有重要的有时甚至是决定性的作用，应当将其纳入法定赔偿的考量范围[6]。
在本文所收集的405份法定赔偿判决中，共有45起案件在判决书中明确将被告的主观过错作为法定赔偿的参考因素，但另一方面，有关法院对“被告主观过错”因素的援引却存在以下问题：许多判决对“主观过错”因素仅仅“一笔带过”，而未能对侵权人的主观过错程度有明确结论；退一步而言，即便有些判决认定被告的主观恶意较大或者侵权故意明显，法院也未能就该因素对法定赔偿额的实质性影响有进一步详细的说明。
例如，在广东高院二审终结的一起侵犯实用新型专利权纠纷中[25]，一审法院基于被告曾经是原告的雇员，认定被告侵权故意明显，并最终判赔30万元。然而二审法院认为，仅凭原被告的原有关系不能做出被告侵权故意明显的推断，综合考虑被告的生产规模、专利类型以及被告的产品是在涉案专利基础上的改进等因素，一审判赔30万元过高，应减为20万元。而在广东高院审理的另一起侵犯外观设计专利权纠纷中[26]，一审法院以被告在被行政查处后未主动停止侵权行为，并就涉案专利提出多次诉讼和行政处理程序为由，认定被告拒不承认错误、主观恶意较大，结合其他因素，法院判赔8万元。然而原告认为，被告侵权的主观恶性较大，8万元的赔偿达不到有效制止被告侵权的目的。为此，请求二审法院改判赔偿20万元。在二审中，虽然法院同样否定了被告主观恶意较大的结论，但却维持了一审的判赔数额。通过比对不难发现，尽管这两起案件都经历了一个对“被告侵权故意”先承认后否定的过程，但其各自的一审判赔结果却“命运各异”，由此产生的问题是，在法定赔偿中考量被告的主观过错程度是否具有意义，其影响作用的发挥究竟是如何体现的？
本文认为，考量“被告主观过错程度”的目的仅在于对侵权规模及侵权盈利能力有更为全面、公允的评判，如果对“主观过错程度”的把握及运用不以此为依归，则该因素对法定赔偿最终数额的确定将不产生任何实质意义。在现实生活中，一些故意或恶意侵权者出于规避法律或逃脱责任的考虑，可能会在实施侵权行为的过程中刻意隐瞒侵权产品的产销量，或者过多的列支生产经营成本，如果对此不予以特别关注，势必会严重扭曲法院对涉案专利合理使用对价的裁判。反观本文收集的认定侵权行为构成主观故意或恶意的判决，有关法院均未能就“被告的主观故意或恶意”与法定赔偿的关联以及对最终判赔数额的影响有进一步详细的说明。（参见表7）
表7 8起认定被告存在主观故意或恶意的典型案例
案件号 | 法院对被告主观过错程度的考量 |
（2009）浙知终字第11号 | 被告在原告起诉后仍继续销售侵权产品，侵权恶意较明显。 |
（2009）浙知终字第142号 | 被告伪报品名出口侵权产品，侵权恶意较深。 |
（2009）浙知终字第177号 | 被告在原告发出警告之后仍然没有停止制造、销售行为，其主观恶意相对严重。 |
（2009）金义知初字第41号 | 被告明知所售产品存在侵权仍继续销售。 |
（2008）甬民四初字第724号 | 被告假借已被注销或吊销的企业名义销售侵权产品，具有主观恶意。 |
（2007）甬民四初字第290号 | 被告无正当理由拒不提供相关的财务账册。 |
（2008）苏民三终字第0251号 | 在专利复审委员会维持原告专利有效且省高院、南京中院判决停止侵权的情况下，被告再次侵犯原告同一专利。 |
（2008）粤高法民三终字第419号 | 被告故意使用与工商登记企业名称不同的名称进行经营活动，且未在工商登记地址正常经营，给权利人制止侵权造成困难，主观恶意明显，情节恶劣。 |
（三）影响法定赔偿的其他参考因素
除却以上两方面基本参考因素外，在司法实践中，诉讼当事人向法院提交的其先前成功维权的判决、原告围绕涉案侵权产品所请求救济的专利权数量、原被告双方之间的具体商业关系、被告应否在未来停止专利使用行为等因素也将对准确适用法定赔偿产生重要影响。
例如，在广东高院在2009年二审终结的一起侵犯实用新型专利权纠纷中[27]，原告在一审中虽未提交证据证明其损失数额或侵权获利数额，但却提供了广东高院（2007）粤高法民三终字第231号终审《民事判决书》一份，以证明在另一起侵犯涉案专利权的案件中，法院判赔人民币20万元。最终，法院根据侵权产品价格、侵权规模、（2007）粤高法民三终字第231号民事判决等参考因素，同样做出20万元的判赔。而在由苏州中院审结的另一起侵犯实用新型专利权纠纷中[28]，原告同样提供了（2008）苏中知民初字第0099号民事判决，以证明本案被告的行为在另一起案件中也已被认定侵权，并需为此承担6万元的损害赔偿责任。在案件审理中，法院认为本案被诉行为系（2008）苏中知民初字第0099号案件审理期间实施，由于法院已在前案中综合涉案专利的类别、涉案专利在产品中的功能效用以及被告实施侵权的持续时间等因素酌定了赔偿金额，故对原告再次要求被告赔偿其经济损失的诉求不再予以支持，被告仅需偿付的是原告为制止侵权所花费的合理支出。
又如，在宁波中院审理的一起侵犯电梯专利权纠纷中[29]，原告就其梯级专利产品先后提起了四起针对两被告的专利侵权诉讼，并已在（2007）甬民四初字第233号、234号和235号中共获判赔90万元。在第四起诉讼中，原告又请求按定额赔偿的方式判令被告赔偿10万元。法院认为，鉴于涉案专利梯级产品系自动扶梯的主要部件，且原告所获得的四项专利为相对独立的不同技术方案或外观。综合考虑专利产品具有较大的市场价值以及被告的侵权获利等因素，原告在其他案件中已得到的判决赔偿额不足以弥补原告实际损失也不足以制止被告侵权行为，故对其在本案中提出的赔偿请求予以全额支持。
就“原被告之间的商业关系”对合理适用法定赔偿的意义而言，有关当事人是否为在同一地区或同一商业领域中的竞争者，被告是否对原告所研发技术的商业推广发挥了重要作用也将会对法定赔偿额的公平合理性产生重要影响。从尊重价值规律的角度考虑，在原被告存在直接竞争关系，或者涉案专利技术已经获得业界广泛认可的情形，经由法定赔偿所确定的合理使用对价也应当相对较多；反之，在原被告不存在直接竞争关系，或者被告对涉案专利技术的推广普及做出重要贡献的情形，此时经由法定赔偿所确定的合理使用对价则应相对较少。
就“被告应否停止实施侵权行为”对合理适用法定赔偿的意义而言，在有些专利侵权案件中，出于防止专利权人滥用权利、维护社会公共利益的考虑，法院可能会不予支持原告提出的停止侵权诉讼请求。在此情形下，经由法定赔偿所确定的合理使用对价也应相对调高[30]，以避免利益的天平过度向侵权人一方倾斜。
参考文献
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[2]贺宁馨，袁晓东.我国专利侵权损害赔偿制度有效性的实证研究[J].科研管理，2012，（4）.
[3]张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京：法律出版社，2003.167页以下.
[4]王闯.专利侵权损害赔偿额的确定研究[D].湖南师范大学2011年硕士学位论文，44.
[5]李永明，应振芳.法定赔偿制度研究[J].浙江社会科学，2003，（3）.
[6]周晖国.知识产权法定赔偿的司法适用[J].知识产权，2007，（1）.
[7]参见（2008）苏民三终字第0216号民事判决书。
[8]参见尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第737页。在司法实践中，有地方高院为规范法定赔偿，针对发明、实用新型、外观设计分别设定了最高限额为50万、30万和20万的酌定赔偿区间。
[9]根据该《意见》第8项的规定，衡量专利权价值的因素包括：（1）专利技术创造性、专利设计显著性；（2）专利技术研发成本、实施情况；（3）侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用；（4）专利使用许可的种类、时间、范围；（5）市场上同类产品的平均利润；（6）其他可以衡量专利权利价值的因素。
[10]参见（2013）沪高民三（知）终字第13号判决书。
[11]有学者曾经对546份专利权法定赔偿判决进行统计，发现专利权人请求赔偿的均值为36.987万，而法定赔偿的均值为8.366万，仅占前者的22.6%。参见贺宁馨，袁晓东：《我国专利侵权损害赔偿制度有效性的实证研究》，载《科研管理》，2012年第4期。
[12]参见上海高院2010年发布的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见》，以及浙江高院2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》。
[13]参见（2010）苏知民终字第0125号判决书。在该案中，原告是“停车场出入口控制机（2002P）”的外观设计专利权人，其在诉讼中请求法院酌定赔偿损失10万元。法院认为，“赔偿数额可以按照权利人因被侵权所受到的损失确定，该损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。本案中，已查明侵权产品的数量为2台（一套），在本案的具体情形下，原告因被告侵权而造成专利产品销售的减少量也应当是2台（一套），而专利产品停车场出入口控制机的单套销售价格及利润并非难以确定，故原告请求酌定赔偿不符合法律规定。”据此，法院结合双方当事人的陈述，确定销售价格为4万元/套，利润为50%，故原告因侵权行为造成的经济损失为2万元。
[14]以美国第六巡回法院在1978 年审理“Pandit Corp． v． Stahlin Bros． Fibre Works，Inc． ”一案时所确立的“Pandit标准”为例，依据该标准，专利权人要想将侵权人的销售利润作为侵权未曾发生时其可能获取的销售利润的赔偿，他必须证明：（1）市场对其专利产品存在需求；（2）市场上不存在令人满意的非侵权替代品；（3）专利权人具有开发市场需求的生产和营销能力；（4）专利权人可能实现的利润数额。学界一般认为，上述证明标准中的第2项要件——“市场上不存在令人满意的非侵权替代品”——才是证明因果关系的核心。然而对于现实世界中的绝大多数产品而言，由于不同消费者在选择
商品时所受到的影响因素众多并且各有侧重，我们很难在其究竟有无可接受替代品的问题上做出非此即彼的回答。基于此，“Pandit案”所确立的因果关系证明标准于现实生活并不具有广泛的适应性。参见Vincent E． O’brien，Dbafn，“Economics and Key Patent Damages Cases”，9 U． Balt． Intell． Prop． L． J． 1，Fall， 2000．
[15]参见（2008）苏民三终字第0227号判决书。
[16]值得注意的是，经由法定赔偿所确定的权利人的合理使用对价或“消极损失”与现行专利法“参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额”的规定有所不同。在司法实践中，法院对“参照专利许可使用费倍数”规定的适用极为有限。这其中既有法官认为专利许可使用协议未经备案、内容虚假或未获得实际履行的原因，但更为重要的是，由于专利许可费率的形成往往受许可双方关系、许可内容安排、双方议价能力等多重因素的影响，这意味着对某一特定许可使用费的简单照搬具有明显的不合理性。出于审慎裁判的考虑，大多数法院并不会直接将原告提交的专利许可使用费证据作为判赔的基础标准，而是将其作为法定赔偿的参考因素之一。
[17]从当前司法实践情况看，如果被告的行为仅构成许诺销售，法院通常认为，被告的行为并非是对涉案专利进行实质意义的经营性使用，而专利权人也不会因此遭受实际经济损失，据此，权利人仅能就其为制止侵权所花费的合理支出请求赔偿。而对合理支出的单独认定并不包含在法定赔偿范围之内。
[18]在最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，其也明确要求，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”
[19]参见（2008）沪二中民五（知）初字第262号民事判决书。
[20]参见（2010）粤高法民三终字第152号民事判决书。
[21]参见（2008）苏民三终字第0221号民事判决书。
[22]参见（2008）台民三初字第79号民事判决书。
[23]参见（2008）苏民三终字第0005号民事判决书。
[24]参见前文表3的描述。
[25]参见（2009）粤高法民三终字第305号民事判决书。
[26]参见（2009）粤高法民三终字第38号民事判决书。还可参考（2009）粤高法民三终字第37号民事判决书、（2009）粤高法民三终字第35号民事判决书、（2009）粤高法民三终字第32号民事判决书。
[27]参见（2009）粤高法民三终字第231号民事判决书。
[28]参见（2010）苏中知民初字第0091号民事判决书。
[29]参见（2007）甬民四初字第236号民事判决书。
[30]根据最高人民法院2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条的规定，“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。”
来源：《河北法学》2014年第12期
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