1、最好是同日申请同时声明;
2、次之,等发明快授权的时候再申请实用新型吧!就没啥问题了。
3、三楼说的问题,并非定论。
1)审查指南并没有给出这种情况的具体指导。
2)假设申请人不同,先申请的发明审查时间长,那么是否因为后申请的实用新型先授权,就不给先申请的发明授权了呢?显然不是,因为法9条第二款规定:两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。如果因为后申请的实用新型先授权而不给先申请的发明授权的话,显然不公平,这也不是禁止重复授权原则的立法本意。因为实质上需要评价的并不是发明,而是实用新型,新颖性和创造性的评价优于“重复授权原则”(指南167页),在实用新型根本不具备新颖性的前提下,何谈“重复授权”?
3)如果不同的申请人可以使先申请的发明授权的话,那么同一个申请人为什么就得不到授权?
这又需要讨论。
在后申请的实用新型是一个不当授权,实质上不具备专利权,难以适用“禁止重复授权原则”,只要对其不当授权进行纠正即可,这与不同的申请人道理一样。
而对于同一申请人的这种故意,也应该有惩罚的措施,比如可以视其为非正常申请进行弃权,但是,让该申请人最终一项专利权也得不到,这种惩罚太过于严厉。因为其他人可以利用该发明轻易的无效掉该实用新型,并不会对公众利益造成损害。
所以,从维护申请人利益、平衡社会公众利益和公平原则来看,该发明申请是可以授权的。 |