扯淡一下：貌似新颖性第一款是多余的

新颖性不能说是创造性的一种特殊情形，在现行审查基准下，没有新颖性，你可以理解成没有实质性特点，但却不一定没有显著进步，因为显著进步可以是意想不到的技术效果。对于一个选择发明而言，只要有意想不到的效果，那就是有创造性的，这时如果现有技术中没有公开这一具体选择，就具有新颖性，可以授权，而如果现有技术中恰好公开了这一具体选择，那么就不具有新颖性，尽管具有显著进步，仍不能被授权。

另外，从法理上讲，新颖性和创造性也不是同一个考量思路。新颖性是第一考量，一项发明想通过公开换取独占，首先当然你应该是新的，用别人已有的东西获得自己的权利，这无疑是不能接受的。在此基础上，什么样的新东西才值得给予专利权，给予独占，这是另一层考量，也就是创造性的问题

北郊老林 wrote:
兄台说的有道理，历史遗留原因，我也同意创造性比较主观的说法。但是我想说的是新颖性是创造性的一种特殊情形：“没有任何特点也没有任何进步”（这种特殊情形很客观呀，因为是一模一样的）。貌似我没有能够准确向大家传达我真正想要表达的东西。

phil0909 wrote:
新颖性不能说是创造性的一种特殊情形，在现行审查基准下，没有新颖性，你可以理解成没有实质性特点，但却不一定没有显著进步，因为显著进步可以是意想不到的技术效果。对于一个选择发明而言，只要有意想不到的效果，那就是有创造性的，这时如果现有技术中没有公开这一具体选择，就具有新颖性，可以授权，而如果现有技术中恰好公开了这一具体选择，那么就不具有新颖性，尽管具有显著进步，仍不能被授权。

另外，从法理上讲，新颖性和创造性也不是同一个考量思路。新颖性是第一考量，一项发明想通过公开换取独占，首先当然你应该是新的，用别人已有的东西获得自己的权利，这无疑是不能接受的。在此基础上，什么样的新东西才值得给予专利权，给予独占，这是另一层考量，也就是创造性的问题

未能明白您所说的选择发明所指。请您举个很简洁的例子。即便这个例子确实如您所说的那样。但是在逻辑上，创造性是要求必须有特点，还需要有进步，两者都是必要条件。没有特点就已经不满足创造性的要求了。因此创造性条款依然可以覆盖到您所说的情形。我的意思是，能用新颖性驳回的案件皆可以依据创造性驳回。

……我只能说，请阅读审查指南第二部分第四章，关于选择发明和创造性的判断条件说得很清楚了

北郊老林 wrote:
未能明白您所说的选择发明所指。请您举个很简洁的例子。即便这个例子确实如您所说的那样。但是在逻辑上，创造性是要求必须有特点，还需要有进步，两者都是必要条件。没有特点就已经不满足创造性的要求了。因此创造性条款依然可以覆盖到您所说的情形。我的意思是，能用新颖性驳回的案件皆可以依据创造性驳回。

phil0909 wrote:
……我只能说，请阅读审查指南第二部分第四章，关于选择发明和创造性的判断条件说得很清楚了

惭愧，由于只是结构和业务面比较窄，对于指南中化学部分的东西，通常都是直接跳过。刚才看了一遍，大致明白您的意思了。

唯一的疑问是，为何现有技术已经公开这种选择的情况下，该发明创造仍然具有意想不到的技术效果呢？

现有技术可能只是公开了可以有这种选择，但没有说技术效果特别好呗。举个例子，现有技术用碘杀虫，你发现用氯效果特别好，这不就是意想不到的技术效果么。这种情况下，如果现有技术中说“本发明的杀虫剂是卤素”，你就能拿到这个选择发明的专利权，如果现有技术中说“本发明的杀虫剂是氟、氯、溴或者碘”，那你就没新颖性了呗，这时即便现有技术中没有预见到氯的效果更好你也没戏了

北郊老林 wrote:
惭愧，由于只是结构和业务面比较窄，对于指南中化学部分的东西，通常都是直接跳过。刚才看了一遍，大致明白您的意思了。

唯一的疑问是，为何现有技术已经公开这种选择的情况下，该发明创造仍然具有意想不到的技术效果呢？

看到这里不得不想起来美国专利实务中的反等同原则，也就是文字侵权的例外情形，当一项技术方案所采用的结构或组成部分与在先专利中的权利要求中要求保护的特征完全相同时，并不完全绝对地构成专利侵权，这里有一个例外情况就是：依照当前的技术水平和实际应用情况，该在后的技术方案中的结构或组成部分所起的作用是与在先专利中所揭露和要求保护的不相同也不等同，甚至其技术效果也不相同。
    此时，可以认为在后的技术方案无新颖性，但只要满足具有实质性特点和进步的要求，可以具备创造性。在中国的审查过程和司法实务中尚未见到上述情况，但可以看出，具备创造性不一定具备新颖性，新颖性不是创造性的前提条件。
    笔者推测中国专利法及审查过程中，优先处理新颖性要求是出于审查程序上和司法程序上的便利，以及规范一种判断的步骤而已，并不暗示着新颖性是判断创造性的前置条件。
有如asdk2 和akite所言，该问题有历史原因和立法技术因素。

phil0909 wrote:
新颖性不能说是创造性的一种特殊情形，在现行审查基准下，没有新颖性，你可以理解成没有实质性特点，但却不一定没有显著进步，因为显著进步可以是意想不到的技术效果。对于一个选择发明而言，只要有意想不到的效果，那就是有创造性的，这时如果现有技术中没有公开这一具体选择，就具有新颖性，可以授权，而如果现有技术中恰好公开了这一具体选择，那么就不具有新颖性，尽管具有显著进步，仍不能被授权。

另外，从法理上讲，新颖性和创造性也不是同一个考量思路。新颖性是第一考量，一项发明想通过公开换取独占，首先当然你应该是新的，用别人已有的东西获得自己的权利，这无疑是不能接受的。在此基础上，什么样的新东西才值得给予专利权，给予独占，这是另一层考量，也就是创造性的问题

phil0909 wrote:
现有技术可能只是公开了可以有这种选择，但没有说技术效果特别好呗。举个例子，现有技术用碘杀虫，你发现用氯效果特别好，这不就是意想不到的技术效果么。这种情况下，如果现有技术中说“本发明的杀虫剂是卤素”，你就能拿到这个选择发明的专利权，如果现有技术中说“本发明的杀虫剂是氟、氯、溴或者碘”，那你就没新颖性了呗，这时即便现有技术中没有预见到氯的效果更好你也没戏了

如果现有技术已经披露了氯可以作为杀虫剂，就不存在技术效果是否难以预料的问题了，因为氯作为杀虫的效果已经是客观存在的事实了，本领域普通技术人员可以通过试验确知这个效果，是这样吗？

wpeisong wrote:
看到这里不得不想起来美国专利实务中的反等同原则，也就是文字侵权的例外情形，当一项技术方案所采用的结构或组成部分与在先专利中的权利要求中要求保护的特征完全相同时，并不完全绝对地构成专利侵权，这里有一个例外情况就是：依照当前的技术水平和实际应用情况，该在后的技术方案中的结构或组成部分所起的作用是与在先专利中所揭露和要求保护的不相同也不等同，甚至其技术效果也不相同。
    此时，可以认为在后的技术方案无新颖性，但只要满足具有实质性特点和进步的要求，可以具备创造性。在中国的审查过程和司法实务中尚未见到上述情况，但可以看出，具备创造性不一定具备新颖性，新颖性不是创造性的前提条件。
    笔者推测中国专利法及审查过程中，优先处理新颖性要求是出于审查程序上和司法程序上的便利，以及规范一种判断的步骤而已，并不暗示着新颖性是判断创造性的前置条件。
有如asdk2 和akite所言，该问题有历史原因和立法技术因素。

这个听说过，但没有阅读过实际的案例，请问有实际案例分享一下吗？

跟大家讨论了这么久，最让老林信服的理由是“历史原因”。为什么其他理由不足以让老林十分信服。
1. 专利立法并不会也不应该考虑审查指南乃至审查员的工作方便，除非确实是操作成本前后相差巨大。
2. 也许化学领域或者个别案件有例外，但是法律文书应当先定义一般情形，然后再定义特殊情形，所谓但书的形式。