近期写的一篇小文章，希望和坛友们理性探讨一下。
声明一下：我欢迎对文章观点的批判，其它方面的言语我不会答复的。
专利质量杂谈
引言
根据WIPO的2007年报告，中国专利申请的数量仅次于日本和美国，排在第三位。本国专利申请量排在第四位，且增长率为40%[①]。从这些数字上不难看出，中国已经迈入专利申请大国的行列，与日本、韩国一起撑起了东北亚的专利大旗，令世界瞩目。但同时，国内的有识之士也指出：中国虽然是专利申请大国，却不是专利强国，在很多技术领域，我们都没有核心技术。在这些声音中，关于垃圾专利的声音值得注意。而涉及垃圾专利，就不得不谈到专利的质量问题，在很多时候，批评垃圾专利实际上就是批评那种只注重专利申请数量而不注重专利申请质量的行为。但是，专利质量到底如何定义？如何测量？有何种测量指标体系？这些问题没有解决的前提下，盲目的谈专利质量的高低是没有意义的，也不利于垃圾专利问题的解决。
与其他社会现象一样，专利也是一个综合性的社会现象。任何一种把专利孤立出来的观点都是片面的。因此，专利的质量问题就不能仅仅限于在法律层次探讨，而必须放在全球化经济的大背景下，通过考察经济人的行为管理模式和技术、商务、法律等诸因素，综合得出专利质量的控制方法。
一、垃圾专利的根源
应该明确的是，垃圾专利绝对不是中国仅有的问题。在美国，“垃圾专利的盛行使得一贯正统审慎的《经济学家》杂志也认为有必要刊出几篇名为荒谬专利的文章了。致力于解决垃圾专利这一问题的专业网站如雨后春笋般空前地发展起来，其中包括专门提供专利法中的先有技术搜索服务的专利克星网络公司（Bustpatents.com），该项服务有助于发现先有技术，从而使那些垃圾专利作废”[②]。
美国现在能够独步世界经济，除了政治历史军事的因素外，强大的金融系统和高科技是其立于世界经济之林而不败的关键。而这两者的核心基础是创新。不断金融创新的华尔街和不断技术创新的硅谷成为美国经济强盛的地标。为了保持这种核心竞争力和比较优势，美国的专利法律制度是倾向于保护专利权人的，并且不断地把专利的保护范围扩大，直到商业方法、计算机软件等饱受争议的客体都被纳入到专利法规制的对象中。在这种情势下，技术创新的权利人倾向于把所有具有外部特征的技术创新和商业创新都申请了专利保护，再结合商标和品牌策略，从而构造一种无形垄断的商业模式[③]。至此，专利法律制度已经变成了市场主体的一种市场竞争工具。攻守双方在专利申请上都争先恐后。虽然，申请和维持专利会占据很大一部分成本，但和丧失市场竞争地位相比，这些成本还是值得的。实际上，专利申请到了这一步，和广告是一个性质的——竞争双方都做广告，都付出了成本，经济的总体利益受到了损失；但双方还是达不成一致的默契，仍然要做广告——博弈论中的“囚徒困境”。实现“囚徒困境”纳什平衡的方法中，最有效的就是“一报还一报”。你做广告，我也做；同样，你申请专利，我也申请。这就是为什么有的技术领域专利申请数量非常多，而有的领域则申请数量较少。单纯用技术生命周期来解释是解释不通的。技术同样源于市场需求，只要有市场，就有竞争；只要有竞争，就有竞争策略；只要涉及策略，就要从市场主体的行为角度去考察。可以说，专利数量的猛增和垃圾专利的出现都是在竞争过程中出现的现象而已。
WIPO的2007年报告中，中、日、韩的专利申请量进入世界前五（日本第一、中国第三、韩国第四，美国列第二，欧专局第五）。但是，和专利申请量相对应的技术实力，中、日、韩的位置恐怕和专利申请量的位置不能符合。这也从一个侧面反应了，专利申请数量已经不能用来真实表征技术实力，就象广告不能真实表征产品质量一样。
因此，垃圾专利最根本的源头在于商业竞争机制。
二、专利质量评价的主体
垃圾专利有着深厚的经济学背景，里面充满了商业主体的博弈。而对于具有博弈意义下的专利质量而言，必须指定评价主体才有意义。“彼之垃圾，我之宝贝”。对于将竞争对手的商业策略打乱的“垃圾专利”拥有者而言，这种垃圾难道不是宝贝吗？
评价主体应该包括以下几类人：专利权人、公众和政府。在专利权人的阵营中，还包括发明人和被许可人等利益共同体，虽然他们各自的诉求有所不同，但总体而言，利益方向是大体一致的，可以归为同一类。
但在公众这方面，情况则有些复杂。专利权是一种排他权和对世权。按照专利契约理论，专利是专利权人和公众签订的合同，政府则作为公众的代表负责审核这个合同，并负责使其生效和提供法律保护。那么，公众作为合同的另一方，享有在合同公示期间（专利公开）提出异议和合同生效（授权）后提出无效的权利。但实际上，公众毕竟是一个群体，其作为合同主体的身份在签订合同的整个过程中仅仅存在“潜在”的意义，而非“现实”意义。在这个潜在的群体性主体中，具有现实的个体主体是专利权人的竞争对手。在合同签订的过程中，这个主体是潜在的；而只有在合同履行时，即专利权人行使其专利排他请求权时，这个主体才是现实的。因此，公众中对专利权人的专利质量敏感的是专利权人的市场竞争对手，并且具有延迟确定性。而公众中的其他人，则应该是和政府站在同一角度的角色。
政府作为公众的代表，是调整专利权人和公众利益的中间人。做为中间人，最需要的就是一套公正合理的评判规则。但这也是基于封闭环境下的假设。在国际化的大背景下，政府在贸易保护和遵守国际规则中如何平衡，也是制约政府在制定评判规则时要考虑的因素。
对于专利质量的诉求，实际上包括专利权人、竞争对手、政府三种评价主体。专利权人追求专利的有用性；竞争对手追求对该专利的制衡性；政府则追求专利的规则性。在这三个主体中，政府作为公权力部门，位于平衡点的位置，其规则的制定和执行是影响其他两方行为的关键，是影响市场主体选择利用专利进行商业竞争策略的基础。
三、专利权人和竞争对手视野下的专利质量
“有用性”是专利权人评价专利质量的标准。这是一种基于自身利益的价值性判断，关键在于“用”字。该专利做什么用，怎样用，以利益为导向，突出专利在市场竞争中的作用。因此，在专利权人的视野下，专利质量包括一个基准和两个层次——以达成专利预定价值为基准，以策略质量和文本质量为两个质量层次。
专利的预定价值，即专利在申请时被赋予的一种投资性质的使用预测方向。专利制度的经济学根源是技术溢出带来的外部性。这是指，在参与市场行为的过程中，一方经济主体的技术研发，除了为其自身带来经济利益外，还为社会带来技术溢出效果，这本身是知识的共享性特征决定的。这种技术溢出对于市场行为而言是额外且是正的，因此，技术溢出带来的是正外部性。虽然是正外部性，但对于市场竞争而言，外部性会破坏自由竞争，因此要控制和转化。控制外部性的手段之一就是将外部性内部化。专利制度就是在这样的背景下诞生的，通过赋予专利权人一定时期内的技术独享特权，将这种外部性转化为专利权人的内部性。因此，专利制度实际上赋予了专利的使用方式——一定时期一定地域内的专利技术独占权。专利技术的独占性恰恰基于该技术的共享性——一个别人不屑于采用的技术没有专利的必要。因此，专利权的原本之意是一种请求权——请求共享该技术的市场主体给予一定的经济对价补偿或者请求公权力以法律禁止的形式禁止该市场主体采用该技术。因此，对于技术创新者而言，首要的是培育出具有市场前景的技术，尔后才是利用专利制度收取采用该技术的商品的溢价收入，不论该商品是自己生产还是别人生产，也不论是采用专利许可的方式还是采用垄断市场的方式。在这样的前提下，专利的预定价值基于三个基本条件——技术、市场和法律环境。在技术和市场层面，首要的是技术的前瞻性和共享性；在法律环境层面，则是目标市场所在法域的专利保护规则。后者是个体无法左右的，是大前提；前者则是判断是否采用专利保护的原则之一。
一项技术是否在将来会成为市场上被追捧的技术，这本身就是一个预测性质的问题，因此，专利更象是一种风险投资。对技术创新者而言，技术预研本身就是一种风险投资，而专利不过是这种风险投资中的一个组成部份而已。
在专利预定价值的基准下，专利的质量就包括策略质量和文本质量两方面——策略质量是指基于投资性质预测的质量：该技术能否成为广泛共享的技术？该共享方式以何种模式可以获知？该技术是否具有不可反向工程***的特征？该技术应该构造多少专利构成可以形成无形垄断的专利组合？等等。而文本质量则是在策略质量的基础上针对特定专利法律规则而遵循的文本规范——不但要满足专利法的形式和实质要件，还要满足策略要件，例如，对于将要以标准方式实现共享的技术，专利文本要尽可能的涵盖标准中的技术方案；对于专利组合中的核心专利，需要一种文本质量规范，而对于外围的防御专利，则需要另一种文本质量规范；有的专利需要尽快授权，而有的专利则需要延迟授权，尽快授权的应该有什么样的文本质量标准，而延迟授权的则采用什么样的文本延迟策略……等等，总之，策略质量是文本质量的指导方针。
诚然，作为技术创新者，引领技术发展方向，并且依靠专利制度构筑无形垄断，这是专利制度本来就允许的。但对于要共享技术创新者技术的竞争对手而言，怎样依靠专利制度破除这种无形垄断，也并非专利制度所排斥的。在这一立一破之间，构成了以专利为武器的创新竞争模式。
竞争对手利用专利针对技术创新者的无形垄断破除，同样也需要关注专利的质量，并且也同样包括上述的一个基准两个质量层次。所不同的是，竞争对手更多的是关注该专利针对技术创新者的制衡性。这一点体现在专利的预定价值上就表现为针对性——针对技术创新者的专利，或者针对其产品。由针对性而衍生的策略质量和文本质量则不一定要符合专利法的规则性，即有钻专利法的空子之嫌。
一个市场主体，很难说其就是技术创新者或者是技术跟随者，大部分的情况下是兼具两者。就如同战士一样，左手持矛，右手持盾。有的战士矛锋利一些，有的战士盾坚韧一些。如果说站在技术创新者角度的专利是矛，那么站在竞争对手角度的专利就是盾。即要分清是进攻的专利还是防守的专利，这两者由于价值诉求不同，专利的预定价值也不同，因此，对专利质量的要求也就不同，必须要有辨析，才可能有针对性地制定专利质量控制策略。
专利除了上述的垄断和制衡作用外，还具有衍生的一些作用，例如广告作用。在竞争过程中产生的大量专利，最简单的使用方法就是把专利数量、专利标识等作为广告宣传的手段，用以加强品牌的构筑，同时也可以在竞争过程中占据有利地位。而这个作用是专利制度所始料不及的。
如果说专利申请和维持过程中的成本是制约专利权人的经济杠杆，那么，由于广告效应、制衡效应使得这种经济杠杆有所失衡。而带来的后果就是囚徒困境——他有专利，我也得有。最后，专利的这些效应使得本来作为正外部性特征的专利成了负外部性——大家比着申请专利直到达到纳什平衡，由此而带来成本提升。如果政府再提供资助，使得成本降低，经济杠杆则进一步失衡，垃圾专利诞生也就在情理之中。
最后，不论是技术创新者的垄断诉求还是技术跟随者的制衡诉求，都需要走到“用”的阶段才能够实现专利的价值。而“用”无非是行使专利权的请求权本质——垄断价值诉求是许可或者诉讼，制衡价值诉求则是交叉许可或者接受诉讼。实现这两个诉求的途径有两条——谈判和诉讼。这两者之间的关系很微妙，涉及多方因素。首先，诉讼是法律框架下的活动，受制于专利法律制度的显规则和潜规则，同时，诉讼也是谈判中要考虑的成本。谈判则是商务上的较量，更多的是综合实力的体现。而在国际化背景下，商务实力不仅表现在商业主体的竞争实力上，还表现在所在国家的综合实力上，其中就包括专利法律制度的规则。因此，谈判是一座冰山，诉讼仅仅是露出水面的一角而已，但也正是这一角，暴露在专利法律制度阳光下，会影响谈判的走向。竞争双方在专利角斗的过程中，都会拿出各自的专利进行讨价还价，而对这些专利的价值认定，则是一个费时费力难度又很大的活。为了增加对方的分析难度，双方一般会提供尽量多的专利。最后双方妥协的结果往往是都不作分析，把专利打包进行一揽子的技术交易。至此，专利的符号性大于其客观性，谈判双方仅仅基于专利的数量和第三方简单的价值认定（例如在标准组织中被认定为基本专利）等就可以达成交易，很少去触及专利背后的客观性——该技术是否符合创新性等客观标准。这是理性经济人从成本和厌讼的角度选择的最优路径。例如，日本的企业就曾提出“不让律师把钱赚走”的口号，并且日本在处理专利诉讼时并不偏向专利权人，使得社会上对诉讼的期望降低，而采用谈判的非公权力方式来解决问题。在专利的符号性得到强化的前提下，商务主体选择多多部署专利也是自然的选择。
因此，对于采用专利进行攻防的商务主体而言，垃圾专利是那些：1、本身没什么用处；2、有用处却没有拿来使用的专利。而在专利的广告效应下，几乎所有专利都有一点用处，只有和成本比较起来，这点用处小于成本时，理性经济人才会放弃大量部署专利的行为。专利活动后期的价值挖掘和价值萃取相比前期的价值预定和维持而言更重要，正如一本书名《阁楼上的伦布朗》所暗示的，在堆积如山的专利中，如何发现珍宝，对于专利拥有者而言更为重要。因为，专利申请既然是一种风险投资，后期就要从这种投资中萃取价值，没有价值萃取，风险投资就没有意义。而只有在价值萃取中认定的毫无价值或与成本比较起来是负价值的专利，才可以称之为“垃圾专利”。并且，即使有价值，却没有进行价值萃取，同样也是“垃圾专利”。而在专利申请时，即价值预定时往往广撒网，以待多捕鱼，这本身也是控制投资失败风险的一种手段。只要是成本由申请人来承担，投资失败的风险由他来承担，我们就没有必要谴责这种行为。就如同商家为商品作广告一样，只要符合广告法，即使他的商品不怎么样，我们也不能禁止他做广告，毕竟那是人家的权利。
但毕竟从专利申请到专利的使用，要走过一段很长的时间。其间，技术和市场在变动，法律环境在变动，要想在最初申请时就非常明确地预定该专利的价值，几乎是不可能的。可以说，对于技术创新者的专利而言，其专利的价值就是该专利技术的价值；对于竞争对手的破局专利而言，其价值就是后续制衡时的价值。这两者都是很长时间以后的事情，在初始时预定明确的价值是不现实的。唯一的办法，就是假定该技术既然被研发，就一定会成为市场追捧的技术，或者假定竞争对手肯定会拿专利来制约我，这样假定的后果就是部署最大量的专利，只要我能承担的起。这也是专利泛滥的原因。
但这并不意味着在专利申请时就不对该专利的价值进行预定，也不意味着所有创新或者策略都需要用专利来解决。只是在明确的几个大原则下，尺度要有所把握。例如：专利的独占性恰恰基于其共享性，并且该共享性要有明确的评判载体——是市场上的产品，还是大家共同遵循的技术标准。这个原则衍生出两个评判专利的策略质量原则——1、该技术能否成为共享技术；2、该技术能否被容易识别。从这两个原则可以看出，嵌入技术标准中的技术是最应该用专利保护的，因为它符合上述两个原则。而那些市场上基本不可能成为大家竞相模仿的技术就不适合申请专利。当然，在外观设计领域，共享性不是其追求的。外观设计追求的是独特性，排斥模仿，从这个意义上，外观设计更像商标，要应用不同的原则。
可以说，在解决了专利的策略质量的基础上，文本质量就是很容易的事。毕竟，专利的文本质量有评判标准——审查指南。但仅有审查指南是不够的，审查指南仅能提供最基本的文本质量评判标准，不能体现策略质量。因此，在审查指南的基础上，提出一些策略质量的要求——保护范围多大才合适；部署几组权利要求才合适；部署什么样的权利要求能够覆盖最大范围的产业链；怎样涵盖标准文档中的技术方案；权利要求怎样布局才能既可争取最大保护范围又可提供退路，并且节省成本（当然，对于非常重要的专利，则成本因素退居其次）……等等。对不同种类的专利提出不同的策略质量要求，相对应不同的服务价格和审核标准、审核流程、审核资源配置。这种精细化的质量控制管理模式可以最大限度的保证专利申请时的质量。
四、政府视野下的专利质量
政府可以站在公众的角度客观的评价专利，专利质量无非包括两方面——1、专利背后的创新质量；2、专利的文本质量。对于前者，作为专利管理部门的政府，是通过专利法律规则这个杠杆来调整的，没办法直接去提高创新质量，因此，在这方面，专利管理部门没有什么责任和义务。只有后者才是专利管理部门应该加大力气改善的。
而政府最应该关注的是专利法律规则。谈到规则，就不仅仅是法律和规章等具有载体的法律体系，而是包括整个法律运作体系的显规则和潜规则。在中国，还包括行政规则在内。这些规则是调整专利竞争主体市场行为的基础。
虽然，在理论上政府应该是中立的，但随着中国加入WTO以后，中国的专利事业也同时国际化了。跨国公司在市场微观层面的较量，一定程度上也体现为国家间的较量。各国政府间的关系相当于家长之间的关系，而各国的企业相当于各自的孩子。孩子之间要互相竞争，家长之间也达成了协议。但在每一家里，面对不同家庭的孩子在竞争，作为家长，不会不为自家孩子争取利益的。自由竞争和贸易壁垒向来都是国际贸易必须面对的问题。中国的专利事业现在面临的就是这样一个局面。否则，也不会在国家层面提出“知识产权战略”。在制定专利法律规则方面，政府一方面要向国际规则看齐，另一方面也要努力保护民族工业，实在是很难达到平衡。从这个角度，政府已经有些异化为竞争主体的可能。在价值不能中立的前提下，规则的制定和执行也就显得具有价值倾向了。例如，专利申请的资助政策，旨在鼓励民族工业创新，但也带来了降低市场主体的成本，从而使价格杠杆失灵的风险。这个政策在“垃圾专利”的事件中也扮演着重要的角色。
政府在控制“垃圾专利”中，应该明确几点：1、对于市场主体的申请行为，不宜过多干预，只要控制好价格杠杆即可，他愿意申请垃圾那是他自己的事。2、加强审查力度，严格控制专利的文本质量，这是本份工作。3、立法和执法要强调平衡，既避免对专利的保护不力，又要严厉禁止利用专利进行恶性竞争的行为，同时也应该控制诉讼，使得商业主体不以诉讼为常态解决冲突。4、最后一点，也是最难的，在立法和执法过程中，避免被国外公司利用。
可以说，专利制度就是一个国际商业规则，弱者视为战争，强者视为游戏。一方面，要熟悉游戏规则，另一方面，政府也要积极制定规则，以图破局而自立，转弱终成强。
[①] WIPO《2007年专利报告》，2007年8月10日，世界知识产权组织发布
[②] [英] 克里斯多佛·派克著 彭智 任心慧译，《暗战》，中国铁道出版社，P92
[③]相关无形垄断商业模式参考《暗战》 |
|
