发明创造名称 人参黄芪型核酸复合剂及其生产方法和用途 外观设计名称
决定号 FS3772 决定日 2003-9-1
委内编号 1F04007 优先权日
申请（专利）号 93103201.6 申请日 1993-3-16
复审请求人 杨秉渊;王中侃;戴连;陈孝华;林祥琼 无效请求人
授权公告日 1994-9-21 审定公告日
专利权人 主审员 张沧
合议组组长 金泽俭 参审员 王晓浒
国际分类号 A61K35/78 外观设计分类号
法律依据 专利法第33条、第26条第3、4款
决定要点
根据审查指南第二部分第二章第2.2.3节的规定，专利申请文件中可以引证专利文件和非专利文件，引证中国专利文件的，该中国专利文件的公开日应当在本申请的公开日之前，其所引证的中国专利文件，构成本申请公开内容的一部分。
全文
案由
本复审请求涉及申请日为1993年3月16日、公开日为1994年9月21日、发明名称为“人参黄芪型核酸复合剂及其生产方法和用途”的发明专利申请，其申请号为93103201.6，申请人是杨秉渊、王中侃、戴连、陈孝华、林祥琼。
1997年7月3日，国家知识产权局实审部门发出第一次审查意见通知书，指出本专利申请的说明书中没有对 “NA－21－GA型核酸复合剂”以及“NA－21酶制剂”作出清楚、完整的说明，致使本申请不能由本领域的技术人员实现，不符合专利法第26条第3款的规定。
1997年11月12日，申请人提交了意见陈述书。申请人认为“NA－21－GA型核酸复合剂”即是本申请的“人参黄芪型核酸复合剂”的别称，而“NA－21酶制剂”是申请人本人的另一份专利申请(公开号为CN1072955A，公开日为1993年6月9日)所公开的内容。
1999年4月2日，国家知识产权局实审部门发出第二次审查意见通知书，指出本申请的权利要求1－7相对于对比文件1（CN1063414A，公开日1992年8月12日）不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定，同时，权利要求8不符合专利法第25条的规定。
1999年5月31日，申请人提交了意见陈述书和权利要求书替换页，同时还附上（1）《中国人参》的部分章节，（2）《抗衰老、抗癌中药的研究及展望》，（3）参考文献目录，（4）志愿服用者来信，（5）《应用微生物》中的耐热酶生产的有关部分。
1999年9月3日，国家知识产权局实审部门针对申请人1999年5月31日提交的权利要求书，以权利要求1－7相对于对比文件1不符合专利法第22条第3款和权利要求8不符合专利法第25条的规定为理由，驳回了本申请。
1999年12月14日，申请人不服上述驳回决定向专利复审委员会提出复审请求。
2001年4月9日，专利复审委员会作出第2147号复审决定，撤销国家知识产权局于1999年9月3日作出的驳回决定，由原审查部门在申请人2000年11月14日提交的权利要求书和说明书替换页的基础上继续审查程序。复审决定指出，对比文件1公开的是相对于本申请申请日时本领域技术人员无法实现的技术方案，因此不能够作为评价本专利申请新颖性和创造性的现有技术。申请人2000年11月14日提交的权利要求书如下：
“1、一种人参黄芪型核酸复合剂，其特征在于，该复合剂由以下组份按重量百分比配制而成：核酸复合剂40～80％、人参10～30％、黄芪10～30％。
2、如权利要求1所述的人参黄芪型核酸复合剂，其特征在于，所述的核酸复合剂由22～63％的核酸、20～48％的发酵花粉、10～45％的维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉配制而成。
3、如权利要求2所述的人参黄芪型核酸复合剂，其特征在于，所述的10～45％的维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉中的各成分之间没有严格的比例限制。
4、如权利要求1所述的人参黄芪型核酸复合剂，其特征在于，该复合剂的使用形式为原粉、乳液、清液、饮料、蜜丸、胶囊、针剂、膏剂、冲剂等。
5、一种人参黄芪型核酸复合剂的生产方法，其特征在于，发酵温度比一般型核酸复合剂高1～2℃，发酵时间比一般核酸型复合剂缩短1～2小时，发酵用酶制剂比一般型核酸复合剂多100－400％。”
2002年3月8日，国家知识产权局实审部门发出第三次审查意见通知书，指出申请人2000年11月14日提交的权利要求2、4中的部分内容在原始说明书中没有记载，得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。同时指出权利要求5不符合专利法实施细则第22条第2款的规定。
2002年5月23日，申请人提交了意见陈述书和权利要求书替换页。权利要求书为：
“1．一种人参黄芪型核酸复合剂，由改进后的一般型核酸复合剂和人参、黄芪按重量百分比配制而成；改进后的一般型核酸复合剂是在一般型核酸复合剂基础上加大了核酸的用量；而一般型核酸复合剂由20～45％核酸、20～48％发酵花粉及部分未发酵花粉和维生素、氨基酸、微量元素配制而成，其中发酵花粉由花粉100份、酶制剂1～20份、蜂蜜20～40份、水30～60份，在发酵温度33～50℃时，经30～70小时发酵获得；其特征在于：
（1）在改进后的一般型核酸复合剂中，其核酸的用量比一般型核酸复合剂中核酸的用量20～45％提高10～40％；
（2）用于配制成人参黄芪型核酸复合剂的改进后的一般型核酸复合剂、人参和黄芪的重量百分数分别为40～80％、10～30％和10～30％。
2．一种权利要求1的人参黄芪型核酸复合剂的生产方法，其特征在于：该方法由下列步骤组成：
（1）首先制备发酵花粉，一般型核酸复合剂所用的发酵花粉由花粉100份、酶制剂1～20份、蜂蜜20～40份、水30～60份，在发酵温度33～50℃时，经30～70小时发酵获得；而在制备改进后的一般型核酸复合剂所用的发酵花粉时酶制剂的用量比一般型核酸复合剂多加100～400％，发酵温度比一般型核酸复合剂高1～2℃，发酵时间比一般型核酸复合剂缩短1～2小时；
（2）制备改进后的一般型核酸复合剂，按重量百分比，取第（1）步所制得的改进后的一般型核酸复合剂所用的发酵花粉20～48％，然后加入比一般型核酸复合剂所用的20～45％多10～40％的核酸，再加入10～45％的维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉，即得改进后的一般型核酸复合剂；
（3）将第（2）步所制得的改进后的一般型核酸复合剂与人参、黄芪按如下重量百分比配制成人参黄芪型核酸复合剂：改进后的一般型核酸复合剂40～80％、人参10～30％、黄芪10～30％。
3．如权利要求1或2所述的人参黄芪型核酸复合剂，其特征在于：该复合剂的使用形式为原粉、乳液、清液、饮料、胶囊、针剂、膏剂、冲剂等。”
2002年7月26日，国家知识产权局实审部门发出第四次审查意见通知书，指出：（1）权利要求1、2中“其中发酵花粉由花粉100份、酶制剂1～20份、蜂蜜20～40份、水30～60份，在发酵温度33～50℃时，经30～70小时发酵获得”的内容在说明书中没有记载，也超出了原始申请文件的范围，因此不符合专利法第26条第4款和第33款的规定；（2）本申请以及所引用的CN1063414A专利文件中都没有清楚地公开核酸复合剂（NA-21型或NA-21-GA型）中“部分未发酵花粉和维生素、氨基酸、微量元素”之间的用量关系，本领域技术人员在不了解这种用量关系的情况下，不能够重复实现该该技术方案，因此本申请不符合专利法第26条第3款的规定。
2002年9月3日，申请人提交了意见陈述书。申请人认为：（1）本申请原始说明书中明确指引一般型NA-21复合剂的配比及其制备方法，包括发酵花粉的配比及制备方法已在申请日之前的CN1063414A专利文献中公开，为了技术方案的清楚、完整，将CN1063414A专利文献记载的一般型NA-21复合剂的配比及其制备方法和发酵花粉的配比及制备方法写入权利要求的前序部分即已有技术部分，完全符合专利法第26条第4款和第33条的规定；（2）本申请的说明书中具体记载了“再加入10－45重量比的维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵的花粉”，至于维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵的花粉相互之间的用量关系没有严格的比例限制，本领域技术人员完全可以实现。
2002年10月11日，国家知识产权局实审部门以本申请的权利要求1和2得不到说明书支持不符合专利法第26条第4款和修改超范围不符合专利法第33条，以及本申请未充分公开维生素、氨基酸、微量元素三者之间的用量关系不符合专利法第26条第3款为由，驳回了本申请。驳回决定指出：（1）根据专利复审委员会第2147号复审决定，CN1063414A不能够作为本申请的现有技术看待，因此也就不允许将其内容补入本申请权利要求书中；（2）由于本申请说明书中没有说明维生素、氨基酸、微量元素三者之间的用量关系，本领域技术人员无法保障每一次都能再现性地制备出与本申请说明书所说产品相同的产品。
2003年1月22日，申请人不服上述驳回决定，向专利复审委员会提出复审请求，并同时提交了修改的说明书替换页以及申请人于2002年5月23日提交的权利要求书复印件，附上《食品添加剂手册（上册）》之附录1－附录5（复印件）。申请人认为：（1）本申请说明书中引证的本申请人的91111353.3号专利文献（CN1063414A）以及该专利文献所引用的本申请人的91111350.9号专利文献（CN1072995A）的公开日均早于本申请的公开日，它们作为本申请引用的内容将其补入本申请背景技术和权利要求1的前序部分，符合专利法第26条第4款以及第33条的规定；（2）维生素、氨基酸、微量元素只是作为添加填充剂以提高本专利产品的营养价值，并不影响本专利产品的主要保健功能，所以对它们之间的用量没有严格的比例关系，只要三者的总量符合说明书的要求，即可实现说明书所述的有益效果；（3）审查员在1999年9月3日作出的第一次驳回决定中已经认定申请人于1997年11月12日就本申请不符合专利法第26条第3款的意见陈述的理由“可以接受”，而且在审查员第三次审查意见通知书中认定“权利要求3与权利要求2的效力相同，没有存在的必要”，但审查员却又以本申请不符合专利法第26条第3款为由作出驳回决定，审查员的审查违背了审查指南规定的审查顺序。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了此复审请求，并向申请人（下称请求人）发出《复审请求受理通知书》，同时向国家知识产权局实审部门发出《前置审查通知书》。
在前置审查意见书中，国家知识产权局实审部门坚持原驳回决定，理由同驳回决定。
针对该复审请求，专利复审委员会特组成合议组进行了审理，经合议审查，认为本案事实已经清楚，可以作出复审决定。
决定的理由
根据审查指南第二部分第二章第2.2.3节的规定，专利申请文件中可以引证专利文件和非专利文件，引证中国专利文件的，该中国专利文件的公开日应当在本申请的公开日之前，其所引证的中国专利文件，构成本申请公开内容的一部分。
本案中，专利申请的说明书第1页明确引用在本申请申请日之前公开的公开号为CN1063414的中国专利文件（专利申请号为91111353.3号），并明确指出本申请是对CN1063414专利文件中公开的一般型NA－21复合剂的改进发明；进一步地，本申请说明书中所提供的技术方案，直接以所引证的CN1063414A专利文件中公开的技术内容为基础，重点描述了改进之处。在这种情况下，所属技术领域的技术人员在阅读本申请的说明书时，能够毫无疑问地理解到本申请所引用的CN1063414A专利文件公开的一般型NA－21复合剂是完成本发明的基础，它的内容已经构成了本申请文件内容的一部分。
专利法第33条规定，专利申请人对其发明、实用新型专利申请文件的修改，不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
如上所述，本申请所引证的CN1063414A专利文件的内容，构成了本申请文件公开的内容，因此，为了使本申请所要求保护的发明更加清楚和完整，申请人将引证文件的内容通过修改直接记载在申请文件中，并不违背专利法第33条的规定，即这种修改没有超出原说明书和权利要求书记载的范围。基于此，申请人于2003年1月22日提出复审请求时提交的修改的说明书，可以作为本次复审请求审查的基础；同样地，申请人于2002年5月23日提交的权利要求书，也可以作为本次复审请求审查的基础。
合议组注意到，驳回决定理由指出，CN1063414A专利文件不是本申请的现有技术，因此不允许将其内容补入本申请文件中。但合议组认为，驳回决定的上述理由缺乏法律依据，事实上，专利法意义上的现有技术，仅表明该项技术在申请日之前已经能够为公众所知，它是判断专利申请是否具有新颖性和创造性的基础，但并不是判断专利申请文件的修改是否被允许的根据。
专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。也就是说，权利要求书不仅应当在表述形式上得到说明书的支持，而且应当在实质上得到说明书的支持。
如驳回决定所指出的那样，本申请权利要求1和2中的“其中发酵花粉由花粉100份、酶制剂1～20份、蜂蜜20～40份、水30～60份，在发酵温度33～50℃时，经30～70小时发酵获得”在该驳回决定所针对的说明书（即申请人于2000年11月14日提交的说明书第1页、申请日提交的说明书第2－3页）中没有记载，因此权利要求1和2不符合专利法第26条第4款的规定。但是，请求人在提出复审请求时修改了说明书，在说明书中明确记载了上述内容（参见说明书背景技术部分第4－6行），因此，请求人复审请求时提交的说明书，已经克服了驳回决定指出的此缺陷，即权利要求1和2得到了说明书的支持，符合专利法第26条第4款的规定。
专利法第26条第3款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。也就是说，被授予专利权的专利申请，其说明书应当清楚、完整地记载发明或者实用新型的技术方案，以使所属技术领域的技术人员根据该说明书的记载内容，不需要花费创造性劳动就能够理解、再现该技术方案，同时能够解决技术问题并产生预期的技术效果。
在本申请中，要求保护的发明是一种人参黄芪型核酸复合剂，其由改进后的一般型核酸复合剂、人参和黄芪按比例配制而成，其中改进后的一般型核酸复合剂与一般型核酸复合剂的制法相似，即先将花粉发酵，发酵时比一般型NA-21复合剂多加100～400％NA-21酶制剂，发酵温度比一般型高1～2℃， 发酵时间缩短1～2小时；然后加入比一般型多10～40％的核酸，再加入10～45％重量比的维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉。
驳回决定认为，在本申请的说明书中，没有给出维生素、氨基酸、微量元素三者之间的用量比例关系，本领域技术人员在投料时由于无法得知上述三种原料的比例，不能够重复再现性地实施本申请的技术方案，所以不符合专利法第26条第3款的规定。而请求人认为，维生素、氨基酸、微量元素之间的用量没有严格的比例关系，只要三者的总量符合说明书的要求，即可制备出本发明的产品。因此争议问题的焦点在于，根据说明书中给出的改进后的一般型核酸复合剂的配方，能否不需要创造性劳动将改进后的一般型核酸复合剂配制出来。
本申请说明书中所述的一般型核酸复合剂的配方为：发酵花粉20－48％，核酸20－45％，其余为维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉；根据本发明说明书描述的改进后的一般型核酸复合剂的配方为：发酵花粉20－48％，核酸比20－45％多10－40％，维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉总量10－45％。
按上述配方配制改进后的一般型核酸复合剂，所属领域的技术人员一般首先确定发酵花粉和核酸的用量，在此基础上，在总量10－45％范围内分配维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉的用量；说明书没有限定维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉之间的比例关系，应当理解为所属领域技术人员可以依照现有技术知识自由选择它们之间的加入关系。因此，所属领域的技术人员基于通常的理解，在面对如何确定维生素、氨基酸、微量元素及部分未发酵花粉的投料比例时，根本无需付出创造性的劳动，就可以将改进后的一般型核酸复合剂配制出来，进而也能够制备出本申请要求保护的人参黄芪型核酸复合剂。
总之，本申请说明书中没有具体限定维生素、氨基酸、微量元素以及部分未发酵花粉之间的用量关系，不会导致所属领域的技术人员无法实现本发明，本申请符合专利法第26条第3款的规定。
基于上述理由，本合议组特作出以下决定。
三、决定
撤销国家知识产权局于2002年10月11日针对本专利申请作出的驳回决定，由国家知识产权局实审部门在复审请求人2003年1月22日提出复审请求时提交的说明书第1－3页、2002年5月23日提交的权利要求书的基础上继续进行审查程序。
注：13年后的2005年10月26日该申请终于获得发明专利权。 |
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