请教大家一个问题哈！关于创造性的，兼有新颖性疑问。

loverworm wrote:
若对比文件1 A+B（B是B\'的上位概念，但是公知领域的B中还没有B\'）在中国授权。那在中国 生产销售A+B‘当然侵权。

答：首先：若对比文件1 A+B在中国授权。则：凡是使用落入A+B的范围即侵权，理解吧。

接下来，B是B\'的上位概念，则A+B\'是落入A+B的范围的，理解吧。

那么，即便公知领域的B中还没有B\'，由于B是B\'的上位概念，则A+B\'还是落入A+B的范围的，理解吧。

最后，那在中国 生产销售A+B‘当然侵权，因为A+B‘落入A+B的范围。

纯文字理解上没问题，却是侵权。

但是


具体到导轨却并不必然如此，所以专利一定是具体问题具体分析，不要总是假设xx，请问xx。具体到导轨而言，如果详细的说明了B’导轨的结构，其明显不同于B，有新颖性，创造性，即便A+B‘属于A+B，也不能认为是侵权的，而且实务中，很难简单的保护柜子A+导轨B这样的A+B概念，自然不会因为柜子A+特殊的导轨B’去侵犯A+B的权利。谈侵权一定不能假设，分析专利问题更是不能假设，严格说，ABCD的分析都不是正确的、唯一的结论。专利是严谨的。

这个解释是错误的[s:2]

对于某一个专利的评价，其应当都是相对于该专利申请日前的内容（申请日前公开或已经提出申请），“B是B\'的上位概念，但是公知领域的B中还没有B\'”说明B\'相对于本专利来说还是个未知数，所属领域的技术人员根据本专利申请文件记载的内容不通过创造性思维无法联想到A+B‘这个技术方案，因此本专利对A+B‘这个技术方案来说所做的贡献只是构思上的提示，但所属领域的技术人员确是不可实现的，而对于仅有构思不可实现的东西是不受专利法保护的，专利的本质是通过充分公开（其程度达到所属领域的技术人员能够实现为准）换取保护的，公开多少保护多少，当然根据司法解释还包括与公开的等同的东西，但这个等同也是以本专利申请日为界的，也就是说与权利要求书记载的技术特征的等同特征必须是申请日前公开的，否则随着时间推移，等同的特征越来越多，对某一个专利来说在不同的时期其保护范围也不一样，这显然不合理的。

而且在专利审查时也是现有技术和抵触申请的内容评价专利性的，如果审查时考虑A+B包括A+B\'，而B\'是B的下位概念或明显变型不属于公知技术（题意中也没说明B\'在本专利授权文件中出现），那么审查过程中会认为权利要求书没有以说明书为依据而不能得到授权，为保持司法和行政的统一性，理应将A+B\'排除在A+B的保护范围外。

以上是合理性解释，对于是否合法可参考“审查指南”实质审查中权利要求书以说明书为依据的第二、第三段，
以及“最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释〔2009〕21号)”
第四条　对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的“具体实施方式及其等同”的实施方式，确定该技术特征的内容。

还可以参考这里的讨论
http://www.biopatent.cn/bbs/post/view?bid=2&id=295591&sty=1

当然本问题很容易跟实施A+B+C侵犯A+B的专利权造成混淆，因为在分析本问题的时好多人直接以“实施下位概念的技术方案侵犯上位概念技术方案的专利权”或“实施从属专利侵犯基础专利的专利权”来判断，如果仔细分析就不然了。发明人对本专利中的技术方案A+B所做的贡献是1、A和B结合的构思，2、技术方案A+B（B仅包括申请日前的公知下位概念、明显变型及申请文件中记载的具体下位概念、等同特征）实现的可行性，而这两项也是取得专利权保护的必要条件，那么实施A+B+C显然利用了上述两项贡献，侵权是毫无疑义的，但实施A+B\'仅利用上述一项贡献，因此...

PS：在工作中碰到好多代理人经常在说把权利要求（尤其是独权）的保护范围尽量写的宽，万一能授权就可取得很大的保护范围，其实这种观念是错误的，首先承认写一个保护范围较宽的独权确实有不少的好处，比如在答复OA有修改的余地，但说明书没有充分的实施例支持独权，那么这个大范围只是一个空壳子，尤其是发明，轻则在审查时多发几次审查意见，延长了授权时间，重则被驳回；对于实用新型即使能授权也可能被无效，即使不被无效，真正了解专利法立法本意（平衡专利权人和公众的利益）的法官也会根据说明书的内容酌情限制独权的保护范围，这就是说明书对权利要求书的解释（可以放大也可缩小保护范围）。

专利狂 wrote:
这个解释是错误的[s:2]

对于某一个专利的评价，（不是对某一专利的评价，是讨论是否侵权。凡是落入A+B范围的就侵权，因为这是纯文字分析，而不是具体技术方案分析，B‘即便是新技术，如果A+B’落入B+B的范围，必然侵权。而不能简单考虑因为B‘是申请日之后出现的，就不侵权，这就是大多数申请人希望扩大保护范围的原始目的之一，即某种程度的垄断。可惜专利不是为了垄断而产生的。纯字面分析结论说侵权是无实际意义的。就是该具体问题具体分析。）其应当都是相对于该专利申请日前的内容（申请日前公开或已经提出申请），“B是B\'的上位概念，但是公知领域的B中还没有B\'”说明B\'相对于本专利来说还是个未知数，所属领域的技术人员根据本专利申请文件记载的内容不通过创造性思维无法联想到A+B‘这个技术方案，因此本专利对A+B‘这个技术方案来说所做的贡献只是构思上的提示，但所属领域的技术人员确是不可实现的，而对于仅有构思不可实现的东西是不受专利法保护的，专利的本质是通过充分公开（其程度达到所属领域的技术人员能够实现为准）换取保护的，公开多少保护多少，当然根据司法解释还包括与公开的等同的东西，但这个等同也是以本专利申请日为界的，也就是说与权利要求书记载的技术特征的等同特征必须是申请日前公开的，否则随着时间推移，等同的特征越来越多，对某一个专利来说在不同的时期其保护范围也不一样，这显然不合理的。（当然不合理，所以我才说专利不是为了垄断而产生的。纯字面分析结论说侵权是无实际意义的。就是该具体问题具体分析。否则单纯的分析ABCD不一定是正确的结论。  而你说的则是在讨论A+B‘中的B’既然是新创造的，有别于B，即使是B的下位概念，也是可以单独申请专利并符合三性要求的。我认为你说的没错。我们本来说的就不是一个东西。）

而且在专利审查时也是现有技术和抵触申请的内容评价专利性的，如果审查时考虑A+B包括A+B\'，而B\'是B的下位概念或明显变型不属于公知技术（题意中也没说明B\'在本专利授权文件中出现），那么审查过程中会认为权利要求书没有以说明书为依据而不能得到授权，为保持司法和行政的统一性，理应将A+B\'排除在A+B的保护范围外。

以上是合理性解释，对于是否合法可参考“审查指南”实质审查中权利要求书以说明书为依据的第二、第三段，
以及“最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释〔2009〕21号)”
第四条　对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的“具体实施方式及其等同”的实施方式，确定该技术特征的内容。

还可以参考这里的讨论
http://www.biopatent.cn/bbs/post/view?bid=2&id=295591&sty=1

当然本问题很容易跟实施A+B+C侵犯A+B的专利权造成混淆，因为在分析本问题的时好多人直接以“实施下位概念的技术方案侵犯上位概念技术方案的专利权”或“实施从属专利侵犯基础专利的专利权”来判断，如果仔细分析就不然了。发明人对本专利中的技术方案A+B所做的贡献是1、A和B结合的构思，2、技术方案A+B（B仅包括申请日前的公知下位概念、明显变型及申请文件中记载的具体下位概念、等同特征）实现的可行性，而这两项也是取得专利权保护的必要条件，那么实施A+B+C显然利用了上述两项贡献，侵权是毫无疑义的，但实施A+B\'仅利用上述一项贡献，因此...

PS：在工作中碰到好多代理人经常在说把权利要求（尤其是独权）的保护范围尽量写的宽，万一能授权就可取得很大的保护范围，其实这种观念是错误的，首先承认写一个保护范围较宽的独权确实有不少的好处，比如在答复OA有修改的余地，但说明书没有充分的实施例支持独权，那么这个大范围只是一个空壳子，尤其是发明，轻则在审查时多发几次审查意见，延长了授权时间，重则被驳回；对于实用新型即使能授权也可能被无效，即使不被无效，真正了解专利法立法本意（平衡专利权人和公众的利益）的法官也会根据说明书的内容酌情限制独权的保护范围，这就是说明书对权利要求书的解释（可以放大也可缩小保护范围）。

专利狂 wrote:
这个解释是错误的[s:2]

对于某一个专利的评价，其应当都是相对于该专利申请日前的内容（申请日前公开或已经提出申请），“B是B\'的上位概念，但是公知领域的B中还没有B\'”说明B\'相对于本专利来说还是个未知数，所属领域的技术人员根据本专利申请文件记载的内容不通过创造性思维无法联想到A+B‘这个技术方案，因此本专利对A+B‘这个技术方案来说所做的贡献只是构思上的提示，但所属领域的技术人员确是不可实现的，而对于仅有构思不可实现的东西是不受专利法保护的，专利的本质是通过充分公开（其程度达到所属领域的技术人员能够实现为准）换取保护的，公开多少保护多少，当然根据司法解释还包括与公开的等同的东西，但这个等同也是以本专利申请日为界的，也就是说与权利要求书记载的技术特征的等同特征必须是申请日前公开的，否则随着时间推移，等同的特征越来越多，对某一个专利来说在不同的时期其保护范围也不一样，这显然不合理的。

而且在专利审查时也是现有技术和抵触申请的内容评价专利性的，如果审查时考虑A+B包括A+B\'，而B\'是B的下位概念或明显变型不属于公知技术（题意中也没说明B\'在本专利授权文件中出现），那么审查过程中会认为权利要求书没有以说明书为依据而不能得到授权，为保持司法和行政的统一性，理应将A+B\'排除在A+B的保护范围外。

以上是合理性解释，对于是否合法可参考“审查指南”实质审查中权利要求书以说明书为依据的第二、第三段，
以及“最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释〔2009〕21号)”
第四条　对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的“具体实施方式及其等同”的实施方式，确定该技术特征的内容。

还可以参考这里的讨论
http://www.biopatent.cn/bbs/post/view?bid=2&id=295591&sty=1

当然本问题很容易跟实施A+B+C侵犯A+B的专利权造成混淆，因为在分析本问题的时好多人直接以“实施下位概念的技术方案侵犯上位概念技术方案的专利权”或“实施从属专利侵犯基础专利的专利权”来判断，如果仔细分析就不然了。发明人对本专利中的技术方案A+B所做的贡献是1、A和B结合的构思，2、技术方案A+B（B仅包括申请日前的公知下位概念、明显变型及申请文件中记载的具体下位概念、等同特征）实现的可行性，而这两项也是取得专利权保护的必要条件，那么实施A+B+C显然利用了上述两项贡献，侵权是毫无疑义的，但实施A+B\'仅利用上述一项贡献，因此...

PS：在工作中碰到好多代理人经常在说把权利要求（尤其是独权）的保护范围尽量写的宽，万一能授权就可取得很大的保护范围，其实这种观念是错误的，首先承认写一个保护范围较宽的独权确实有不少的好处，比如在答复OA有修改的余地，但说明书没有充分的实施例支持独权，那么这个大范围只是一个空壳子，尤其是发明，轻则在审查时多发几次审查意见，延长了授权时间，重则被驳回；对于实用新型即使能授权也可能被无效，即使不被无效，真正了解专利法立法本意（平衡专利权人和公众的利益）的法官也会根据说明书的内容酌情限制独权的保护范围，这就是说明书对权利要求书的解释（可以放大也可缩小保护范围）。

其实，简单的说“理应将A+B\'排除在A+B”不一定正确，还是玩文字分析游戏啊，如果所谓的B‘是指B+C，则A+B’=A+B+C，此时能必然确认“理应将A+B\'排除在A+B”吗？

所以说，如果是实务，其实是要仔细分析B‘是不是包括了B的全部特征等一系列问题，不是单纯的ABCD分析题的。拿ＡＢＣＤ仔细讨论本就不具严谨性和实际意义。打无效和侵权时实质是用技术特征作对比，和ABCD的比较差多了。楼主的问题只能单纯的泛泛理解，不看具体案件情况，不可能讨论具实际意义的结论的。呵呵。楼主也只是泛泛的看看其他回答好了。创造性、侵权的分析真的是要就事论事的哦。如果网上能讨论出真实的答案，那基本上我们代理人就不要混了。

PS :分析侵权和分析创造性是不同的，不可混淆！！务必要区分好你在做什么分析

loverworm wrote:
对于某一个专利的评价，（不是对某一专利的评价，是讨论是否侵权。凡是落入A+B范围的就侵权，因为这是纯文字分析，而不是具体技术方案分析，B‘即便是新技术，如果A+B’落入B+B的范围，必然侵权。而不能简单考虑因为B‘是申请日之后出现的，就不侵权，这就是大多数申请人希望扩大保护范围的原始目的之一，即某种程度的垄断。可惜专利不是为了垄断而产生的。纯字面分析结论说侵权是无实际意义的。就是该具体问题具体分析。）其应当都是相对于该专利申请日前的内容（申请日前公开或已经提出申请），“B是B\'的上位概念，但是公知领域的B中还没有B\'”说明B\'相对于本专利来说还是个未知数，所属领域的技术人员根据本专利申请文件记载的内容不通过创造性思维无法联想到A+B‘这个技术方案，因此本专利对A+B‘这个技术方案来说所做的贡献只是构思上的提示，但所属领域的技术人员确是不可实现的，而对于仅有构思不可实现的东西是不受专利法保护的，专利的本质是通过充分公开（其程度达到所属领域的技术人员能够实现为准）换取保护的，公开多少保护多少，当然根据司法解释还包括与公开的等同的东西，但这个等同也是以本专利申请日为界的，也就是说与权利要求书记载的技术特征的等同特征必须是申请日前公开的，否则随着时间推移，等同的特征越来越多，对某一个专利来说在不同的时期其保护范围也不一样，这显然不合理的。（当然不合理，所以我才说专利不是为了垄断而产生的。纯字面分析结论说侵权是无实际意义的。就是该具体问题具体分析。否则单纯的分析ABCD不一定是正确的结论。 而你说的则是在讨论A+B‘中的B’既然是新创造的，有别于B，即使是B的下位概念，也是可以单独申请专利并符合三性要求的。我认为你说的没错。我们本来说的就不是一个东西。）

对于您的回答，难免有断章取义之嫌。
第一、对于专利的评价和对于专利性（或三性）评价是不同的，对于专利的评价除了三性的评价外还包括对某技术特征是否构成本专利权利要求中特征的等同特征、下位概念的评价等等，否则跟我分析的下一段内容岂不是完全重复？
第二、不知为啥对司法解释中的内容置之不理，而仅凭合理性解释中的某个词就下断言。如果结合司法解释基本上可以把A+B\'排除在A+B的范围外了，审查指南虽然是行政规章，但也属于广义上的“法”，对司法也具有一定的参考价值，北京高院在审判中违背指南的判决好多都被最高院给改判了，最典型是对禁止重复授权原则的认识。

loverworm wrote:

其实，简单的说“理应将A+B\'排除在A+B”不一定正确，还是玩文字分析游戏啊，如果所谓的B‘是指B+C，则A+B’=A+B+C，此时能必然确认“理应将A+B\'排除在A+B”吗？

所以说，如果是实务，其实是要仔细分析B‘是不是包括了B的全部特征等一系列问题，不是单纯的ABCD分析题的。拿ＡＢＣＤ仔细讨论本就不具严谨性和实际意义。打无效和侵权时实质是用技术特征作对比，和ABCD的比较差多了。楼主的问题只能单纯的泛泛理解，不看具体案件情况，不可能讨论具实际意义的结论的。呵呵。楼主也只是泛泛的看看其他回答好了。创造性、侵权的分析真的是要就事论事的哦。如果网上能讨论出真实的答案，那基本上我们代理人就不要混了。

PS :分析侵权和分析创造性是不同的，不可混淆！！务必要区分好你在做什么分析

对于所谓的B‘是指B+C这个问题，本人确实没有考虑到，让小弟我学到一招，但话说回来这种方式不常见，而且这种结论很多情况下是不成立的，比如B是轮胎，C是车身，B‘=B+C是车子，能认为车B‘是轮胎B的下位概念吗。

对于分析侵权和分析创造性本人并没有混淆，而是您老断章取义所造成的，但两者具有很大的关联。

“最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释〔2009〕21号)”
第四条　对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的“具体实施方式及其等同”的实施方式，确定该技术特征的内容。
其中所谓的“等同”在
“最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定”  十七条
中的定义是
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

如果需要创造性劳动才能想到的东西怎么能满足“等同”呢？

loverworm wrote:
我说的话现在还有人看么，呵呵。许久不来了。有些out了。

能否告知您老的联系方式，或者加小弟的QQ289263851，有我跟帖不会让您OUT的[s:2]

专利狂 wrote:
对于您的回答，难免有断章取义之嫌。
第一、对于专利的评价和对于专利性（或三性）评价是不同的，对于专利的评价除了三性的评价外还包括对某技术特征是否构成本专利权利要求中特征的等同特征、下位概念的评价等等，否则跟我分析的下一段内容岂不是完全重复？
第二、不知为啥对司法解释中的内容置之不理，而仅凭合理性解释中的某个词就下断言。如果结合司法解释基本上可以把A+B\'排除在A+B的范围外了，审查指南虽然是行政规章，但也属于广义上的“法”，对司法也具有一定的参考价值，北京高院在审判中违背指南的判决好多都被最高院给改判了，最典型是对禁止重复授权原则的认识。

对于所谓的B‘是指B+C这个问题，本人确实没有考虑到，让小弟我学到一招，但话说回来这种方式不常见，而且这种结论很多情况下是不成立的，比如B是轮胎，C是车身，B‘=B+C是车子，能认为车B‘是轮胎B的下位概念吗。

对于分析侵权和分析创造性本人并没有混淆，而是您老断章取义所造成的，但两者具有很大的关联。

“最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释〔2009〕21号)”
第四条　对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的“具体实施方式及其等同”的实施方式，确定该技术特征的内容。
其中所谓的“等同”在
“最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定”  十七条
中的定义是
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

如果需要创造性劳动才能想到的东西怎么能满足“等同”呢？

我无意断章取义，只是我一直在说分析侵权别基于ABCD的条件，实在是没实际意义的。所以我也就没在深入讨论司法解释如何与ABCD的假设条件去叠加，那就更没意义了。就是因为ABCD能有无限多的假设，所以很难讨论出定论的。

我的QQ么：36627993，不过不一定总在线的，可以邮件或短信抓我，呵呵。

共同提高，我也向你学些了不少东西。