九三学社社员、中国石化北京化工研究院教授级高工朱良说，国务院法制办公室2009年3月9日将国家知识产权局报送国务院审议的《中华人民共和国专利法实施条例修订草案（送审稿）》公布，征求社会各界意见。其中第八十六条为：“国有科研机构、高等院校自公告授予专利权之日起3年内未运用其专利权的，发明人或者设计人可以自行实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利。发明人或者设计人自行实施或者许可他人实施取得的收益，由发明人或者设计人与该科研机构、高等院校协商分配。”
本条有严重漏洞，可能引起有关单位知识产权管理的混乱，造成国有资产流失，使科研人员与单位之间产生矛盾，给高校、科研单位自主创新留下隐患。
本条的含义实质上相当于特殊的强制许可，但与专利法规定的强制许可相比，又有重大实质性区别。
一是包含了外观设计。专利法的强制许可只包括发明和实用新型，外观设计不是技术方案，对科技进步没有直接作用。现在本条写“专利权”等于包括外观设计在内，于法无据，必要性也不大。
二是扩大了内容。专利法的强制许可仅仅是实施权，无权允许他人实施。现在本条增加了“以普通许可方式许可他人实施该专利”的内容，将使专利权人的权利很大程度上被剥夺，难以再限制实施规模和地区。
三是把先商量变成不商量。专利法规定申请强制许可先要“以合理的条件请求专利权人许可其实施专利”，也就是能够正常获得许可的就不需要强制许可。现在发明人却不需要事先与专利权人进行任何协商就直接获得实施权。
四是剥夺了专利权人陈述意见的机会。按照本条例新修订的第七十五条第三款，作出给予强制许可的决定前，应当通知专利权人并给予其陈述意见的机会。现在本条没有给专利权人任何表达机会，甚至在专利权人完全不知情的情况下就被强制许可。
五是没有法定机关授权。强制许可是对专利权人法定权利的一种剥夺，理应由法定机关给予，使请求人获得强制许可的时间很明确。按照本条却不需要任何部门批准就自动强制许可，造成这种权利没有清晰的获权时间，给以后诉讼带来麻烦。
六是没有争议解决机制。专利法规定对强制许可的使用费由双方协商，协商不成的由行政和司法途径解决。现在本条只规定双方协商，没有规定后续途径，使双方发生争议时没有明确的解决办法。
上述问题，尤其是后四点漏洞将造成很大危害。首先是造成国有资产流失风险。有些基础专利依赖后续工业化试验的结果才能真正实施，周期较长；有些专利需要根据市场情况和资本筹集情况决定投产时间，不一定短期内运用。如果在没有明确法律手续的情况下，不需要事先向单位打招呼，就由私人自行实施，甚至可以许可给单位的竞争对手实施，将给单位无形资产管理带来很大混乱，可能使单位丢失原本可以获得的巨大收益。发明人如果不经单位同意而自行实施，往往是因为与单位在收益分配方面没有达成协议，本条只要求在事后才协商分配收益，等于没解决问题，反而留下纠纷隐患，届时生米已煮成熟饭，造成的损失难以挽回。
其次是可能误导发明人。专利权是排他权而不是自由运作权，由于选择发明等因素，专利权人有时自己也不能自由实施自己的专利。国有单位的发明人大多是科技人员，对专利法了解不深，他们看到本条“发明人或者设计人可以自行实施”的规定，会误以为得到法律授权可以自由实施了，结果可能造成侵犯其他专利权。等到项目投产再陷入诉讼，损失很大；许可他人实施后，再发现不能自由运作，将可能被追究欺诈责任。
第三是引发诸多矛盾。本条将单位与发明人置于矛盾地位，使双方利益对立。如果单位已经运用或准备运用专利权，发明人不知道，误以为没有运用，按照本条又不需要事前协商，于是发明人就自行实施或许可给他人，那将侵犯单位知识产权，引起单位对职工处罚。很多专利有多个发明人，谁可以与他人签订许可协议，是否必须全体发明人共同出面，本条没有明确，有的发明人可能愿意由本单位实施，这可能引起发明人之间的利益冲突。鉴于目前高校实际情况，专利的实施推广很大程度上靠发明人努力，如果专利权公家不实施私人就可以实施并获利，可能诱使发明人故意不帮公家实施，留给自己化公为私。本条等于让发明人：不商量、放手干，先动手、后谈钱，谈不成、没人管。这些问题将在国有科研机构、高等院校内部产生矛盾，对自主创新未必有利。
建议：国务院法制办公室商国家知识产权局，修改第八十六条，选择下列三种方式之一：
1．取消本条。另由科技部、教育部制定文件，以国有科研机构、高等院校的管理者名义允许发明人在一定条件下实施专利权，而不以政府法规形式强行规定。
2．改为：“国有科研机构、高等院校自发明专利权或者实用新型专利权被授予之日起满三年未运用该专利权的，发明人或者设计人可以有条件运用该专利权。具体办法由国务院科学技术行政部门、教育行政部门、专利行政部门联合制定。” 使本条不会直接引发不利后果，以后在办法中详细规定各种情况。
3．如果一定要在本次修改条例时写入此内容，应有补救措施，改为两款：
第一款：“国有科研机构、高等院校自发明专利权或者实用新型专利权被授予之日起满三年未运用该专利权的，发明人或者设计人可以自行实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利。但是，不得侵犯其他专利权。”
第二款：“发明人或者设计人在自行实施或者许可他人实施之前应与该科研机构、高等院校协商所取得收益的分配方式。协商不成的，任何一方可以请求管理专利工作的部门调解或者向人民法院起诉。” |
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