现实生活中，两个以上的人共同拥有一项专利的情况非常普遍。共同拥有一项专利，不代表必须共同实施专利。共同专利权人可以共同实施专利，也可以单独实施专利。但是，如果部分共同专利权人未经其它共同专利权人许可第三人实施专利，在法律上是否可行呢？
关于部分共同专利权人未经其它共同权利人同意，许可第三人实施专利，许可是否有效？《中华人民共和国专利法》第十二条规定：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。但这里并没有明确，被许可人是必须经过所有专利权人许可，还是可只经过部分专利权人许可。已经废止的《技术合同法》中未做规定，但做为其下位法的《技术合同法实施条例》第六十七条规定当事人就共有专利订立专利实施许可合同，应当征得共有专利权人的同意。1999年生效的《中华人民共和国合同法》中技术合同部分，也没有对此做出明确规定。国家知识产权局在其部门规章《专利实施许可合同备案管理办法》第十五条规定：下列情况不予备案：…（二）未经共同专利权人或申请人同意，其中一方擅自与他人订立专利合同的。该规定实际上是间接规定，专利实施许可合同必须由所有共同专利权人或申请人同意。但是，专利实施许可合同备案，只是许可合同双方应当履行的义务，没有备案并不影响合同的效力。
汤宗顺认为，这个问题可以由共同专利权人合同约定。（专利法教程，2001年）。程永顺认为，订立专利实施许可合同应当经过所有共同专利权人同意，未经过所有专利权人同意的，实施许可合同无效。（中国专利诉讼）
那么，这里的同意，是否必须要体现在实施许可合同中？还是可以由专利权人之间订立合同进行约定即可？如果专利权人之间订立合同约定各自可以许可他人实施专利，这时只有部分专利权人订立的实施许可合同是否有效？这时，国知局再通过部门规章规定实施许可合同必须经过所有共同专利权人同意，是否还有必要？
两个以上的人共同拥有一项专利，可能是基于各种原因。既有可能是基于多个当事人的相互信任，一是完全基于经济利益的合作，进行委托开发、合作开发。由合同约定各方当事人共同拥有技术开发所获得的专利。二是由于几方当事人在同一日提出相同的专利申请，各方当事人均不愿失去该专利申请，为避免专利申请被驳回，双方协商共同拥有该专利申请，专利申请被授权后，则各方申请人成为共同专利权人。三是在一方申请专利后，他方向专利申请人支付费用，成为共同专利申请人，专利申请被授权后，各方共同拥有专利权。四是因原专利权人死亡或终止，存在两个以上承继专利权的主体。如专利权人死亡，存在多个继承人。原专利权人分立为两个以上的主体。
在专利实施许可合同中，要求各方共同专利权人一致同意，从现实可行性上讲，因为第一种原因共同拥有专利的，其签字或盖章会相对容易一些。因为那些有技术合作开发的当事人，一般相隔比较近，沟通方便，办理手续相对快捷。因为第二、三种原因共同拥有专利的，当事人之间可能相隔很远，有的甚至可能是分别位于国内和国外，这样的情况下，专利权人相互之间的沟通未必就那么变易，办理手续也未必就那么快捷、方便。
因为第一种原因共同拥有专利的，各方当事人之间的关系较为复杂，既有开发技术时的合作关系，又有各自实施专利时的竞争关系。因为第二、三种原因共同拥有专利的。各共同专利权人之间则可能完全是竞争关系。但毫无疑问，在实施专利时，各专利权人之间往往是竞争多于合作。当许可第三人实施专利时，要想获得各专利权人的一致同意，则比想象中要困难的多。
在专利许可实施时，各方对专利的价值评估也可能存在差异。对于许可实施的条件，各方能接受的程度也难免存在不同。当意见不一致时，要达成协议，就要增加协商成本，包括时间和经济成本。经济成本也许不算什么，但由于专利的时效性很强，如果专利权人之间花费很多时间协商，则可能导致专利失去竞争优势。如果部分专利权人基于自己的利益考虑而不同意许可他人实施，还情有可原。但如果部分专利权人没有任何正当理由，就是不同意其它专利权人许可他人实施，这时，这个专利就有可能成为天上的月亮。如大学和企业为共同专利权人，大学自己无法实施专利，企业自己不实施，也不想许可给其它的企业实施，则这个专利对于大学来说，只能是看上去很美。
专利的生命在于实施，再好的专利，也只有应用到具体生产中，才具有价值。但在共同专利权人之间，各自的技术力量存在差别，有的企业技术力量强，有的企业技术力量弱。虽然共同拥有一项专利，则可能存在有的专利权人自己可以完全实施专利，有的专利权人仅凭自己的力量无法实施专利；或者，有的企业虽然自己可以实施，但为了赚取更大利润，将部分产品委托他人代加工，即OEM形式。如大学与企业共同研制开发技术获得的专利，则大学多数无法实施专利，而与其合作的企业则可以实施。大学往往需要其下属的校办企业实施，但大学和校办企业往往在法律上是两个独立的主体，校办企业如要实施专利，仍然需要经过专利权人许可。如自然人和企业为共同专利权人。自然人仅靠一己之力，很难实施大部分专利，如自然人通过设立公司来实施，则在法律上来讲，两者仍是不同的主体，自然人设立的公司要实施专利，仍然需要经过专利权人许可。许可他人实施，则成了没有力量自己实施专利的部分共同专利权人从专利中获利的主要方式之一，如果订立实施许可合同仍需要全体专利权人同意，则处于强势力量的一方，就可以利用这一点，限制其它专利权人订立许可实施合同，实质上就剥夺了那些无法自己实施专利的专利权人的实施专利权的权利。
存在的上述情况，表面上看是限制了某些共同专利权人的权利，实质上则是限制了专利技术的推广和实施，阻碍专利技术的推广交易。
随着经济的新发展，各种类型的经济活动层出不穷，如果坚持实施许可需要全体专利权人许可，则容易带来法律上的矛盾。
专利法保护的专利权，对发明专利来说，包括禁止他人未经许可，实施以下行为：生产、使用、销售、许诺销售、进口专利产品；或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
生产专利产品时随着社会分工的不断细化，对于一个产品来说，往往由很多公司各自生产其中的部分零部件，最终再组成一个整体的产品。对于一个专利涉及的产品，专利权人也未必就生产其中的所有零部件，为了获取最大效益，专利权人有时需要委托他人加工部分零部件，被委托人生产专利零部件时，需要经过专利权人的许可，否则就是侵权。或者在流行的OEM企业，委托企业甚至将整个产品交由OEM企业生产，这时，OEM企业同样需要专利权人的授权，如果，委托加工企业只是部分共同专利权人，那么，仅有委托加工企业许可的专利实施许可合同，是否有效呢？如果其它共同专利权人主张专利实施许可合同无效或者欲追究被委托加工企业专利侵权责任，司法实践中该如何处理呢？如果裁决实施许可合同无效或被委托企业的生产行为侵权，则无疑既限制了委托加工企业行使专利权，也是对OEM这种经济活动的打击。目前，中国是世界工厂，存在很多生产性企业。而且有很多OEM企业，靠代加工赚取利润。因此，如果仍然坚持专利实施许可合同需要全部共同专利权人许可，会增加OEM企业的法律风险。
如前所述共同拥有专利产生的原因，各个专利权人之间在开发技术时的合作伙伴关系，则在实施专利时则变成竞争关系，如仍然采用实施许可合同需要全体专利权人同意，如有部分专利权人为打击竞争对手，就可以利用这一理论，要求被委托加工企业承担法律责任，从而增加竞争对手的成本。
那么，有没有一种制度可以避免以上的问题呢？可以在专利法通过明确规定，将专利的实施许可权还给专利权人，国家不作过多干预，无需硬性规定必须全体专利权人一致同意才能使许可实施合同生效，由专利权人通过合同约定解决；如果合同没有约定，则各专利权人均有权自主决定许可他人实施专利。许可实施合同只要有一个专利权人同意，即可生效。如果，部分专利权人违背专利权人之间的合同约定许可他人实施的，则可通过追究违约专利权人的违约责任。通过赋予部分专利权人单独许可他人实施专利的自由，即有利于专利的推广实施，又可以减少不必要的法律纠纷。 |
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