专利过期前被使用，但是没有出售专利产品，是否侵权

zhzhj wrote:
这个不属于侵权，SFDA允许药品企业在某药品专利到期前2年进行申报，待批准后于专利到期之日起进行上市销售，由于研发需要约2-3年时间，所以药企或研发单位通常在专利到期前4-5年就开始利用专利技术研发了，这就是药研中通常说的化药三类。

呵呵，你的这种说法目前在中国还没有法律依据，SFDA允许药品企业在某药品专利到期前2年进行申报，但是不等于法院会判你不侵权，中国专利法还没有波拉例外(Bolar Exception) ，也许第三次专利法修改会涉及。不过，最近北京市第二中级人民法院一审的伊莱利利公司诉甘李药业有限公司侵犯专利权纠纷案，（http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=55534），似乎开创了这一先河。

bolar例外,在新专利法修改中已经加进去了.
而且人大在10月底已批准修改TRIPs议定书 ,主要的内容也是关于不发达国家的医药生产,进口等
bolar例外的第一案是几年前的三共.
但个人理解,即便有bolar例外,也只是在药物审批的过程中，为满足审批的需要进行的实验和生产,如果说大量生产囤积的话,还是应该算是侵权的.
当然,楼住说的是实用新型,和bolar例外应该没关系吧.
顺便问一下药剂的形状可以要求实用新型保护吗?

药剂的形状，例如伟哥的蓝色菱形药片，可以申请外观设计专利。

药剂的形状，有的可以申请实用新型，但大部分不行，有的可以申请外观，但大部分不行。
有关专利权到期前两年的问题，目前，没有法规依据，当前的实际诉讼中，利用科研目的不侵权的规定条款抗辩可能是最佳的诉讼途径。

首先，bolar例外是指：“在美国制造、使用、许诺销售、销售或者向美国进口被授予专利的发明的行为，如果单纯是为了依照有关法律的规定获得并提供为制造、使用或者销售药品或者兽医用生物产品所要求的有关信息，则不构成侵犯专利权的行为”（美国专利法第271条（e）款，1984年通过）

并且在随后的1990年的Eli Vs Medtronic案中，又进一步确定了bolar例外同样适用于医疗设备专利。

因此，即使是对仍受到专利保护的医疗设备形状的“使用”，在满足一定条件的情况下同样能享受到bolar例外。

当然，具体到本案，在美国囤积大量专利产品（不论是制造还是进口）显然不是“单纯是为了依照有关法律的规定”的行为，因此是侵权的。在目前的中国，由于目前还不承认bolar例外，因此上述讨论毫无意义，直接判定侵权。在未来的中国吗，要看到真正的法条具体分析了。

认定为侵权是没有问题的

老杨同志 wrote:
呵呵，你的这种说法目前在中国还没有法律依据，SFDA允许药品企业在某药品专利到期前2年进行申报，但是不等于法院会判你不侵权，中国专利法还没有波拉例外(Bolar Exception) ，也许第三次专利法修改会涉及。不过，最近北京市第二中级人民法院一审的伊莱利利公司诉甘李药业有限公司侵犯专利权纠纷案，（http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=55534），似乎开创了这一先河。

《药品注册管理办法》
第十九条　对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，在专利期满后核发药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》。

《中华人民共和国药品管理法》规定，生产药品须经国家药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号方可生产，未经批准生产的药品以假药论处。

呵呵，在专利到期前，SFDA没有下发批准文号，可以生产了吗？