涉及优先权的抵触申请申请日的判断
来 源： 作 者： 国家知识产权局专利局医药生物
问题的提出
抵触 申请，是指在申请日前由他人向国务院行政部门提出过申请，并记载在申请日之后公布的专利申请文件中的发明或实用新型申请。检索是否存在抵触申请，是判断专 利申请是否具备新颖性的重要步骤。被审查的专利申请（简称在审申请）和作为对比文件的专利申请 ( 对比文件 ) 的申请日，以及作为对比文件的专利申请是否由他人在中国提出，是判断对比文件能否成为抵触申请的重要标准。
当在审申请和对比文件不涉及优先权时，抵触申请的判断相对简单。在二者之一或二者均享有本国优先权时，专利法实施细则第 10 条规定：“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”，因此作为判断抵触申请标准的申请日将提前到优先权 日，对于这点大家都容易理解。
但是，在审申请或对比文件享有外国优先权时，有人认为优先权是基于在别国提出的在先申请，当时申请人还没有向中国提出申请，而判断抵触申请的另一标准是限 于他人在中国提出的申请，因而对申请日能否提前到优先权日心存疑虑。
优先权的效力以及涉及优先权时申请日的变化
要回答以上问题，首先要搞清优先权的由来。优先权原则源自巴黎公约，目的是为了便于缔约国国民在本国提出专利或商标申请后，向其他缔约国提出申请，它是指 申请人在一个缔约国第一次提出申请后，可以在一定期限内就同一主题向其他缔约国申请保护，其在后申请与他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相 比，享有优先的地位。可以看出，优先权首先源起于外国优先权，而后才扩展到本国优先权。我国在 1984 年的《专利法》中仅规定了外国优先权，而且明确指出：在中国提出申请时，如果享有优先权，“……以其在外国第一次提出申请之日为申请日。” 1992 年的《专利法》开始加入本国优先权。在审申请或抵触申请无论享有本国优先权或外国优先权，根据细则第 10 条规定，申请日即优先权日。
但一定要清楚，判断抵触申请能否成立时，仅是以申请日（优先权日）作为判断的时间界限，所依据文本的应该是在中国提出的申请的公开文本，从技术上说，抵触 申请公开了“同样的发明或实用新型”，并且是由“他人”申请日，这样就不会产生以上疑惑了。
下面结合实例，分析涉及优先权时对抵触申请的判断。
各例中 B 为在审申请， A 为公开了与 B 相同的技术内容的对比文件，二者均向中国提出申请，或作为 PCT 申请进入中国国家阶段并以中文公布。假设对于所审查的技术方案而言，优先权成立，且不限于本国优先权。 A 与 B 由不同人申请。
例 1
申请
优先权日
申请日
A
2001.6.12
2002.6.12
B
2001.6.13
2002.6.10
虽然 B 的申请日在 A 之前，但由于二者均有优先权，应以优先权日比较，所以 A 成为 B 的抵触申请。
例 2 申请
优先权日
申请日
A
无
2001.6.16
B
2001.6.15
2002.6.15
B 的优先权日早于 A 的申请日， A 不能作为 B 的抵触申请。
• 如果例 1 中 B 的优先权日为 2001.6.12 ，那么根据实施细则第 13 条第 2 款的规定，需要 A 、 B 的申请人协商确定申请人。
• 即使例 1 中 A 的申请日为 2002.6.10 ，也不存在 A 、 B 按申请日协商确定申请人的可能，因为二者的优先权日不同。
在 例 3 、 4 中应注意：实施细则第 13 条第 2 款规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当自行协商确定申请人。虽然实施细则所述的申请日是指专利法第 28 条规定的申请日而不能提前到优先权日，但实施细则 13 的基础是专利法第 9 条，所以，实施细则第 13 条所述的“同一日”，在有优先权时应以优先权日判断。比如例 2 中，如果 A 的申请日是 2001.6.15 日，就与 B 的优先权日相同，需要 A 、 B 的申请人协商确定申请人。
对于涉及优先权的申请， 检索和判断抵触申请时应注意的问题
检索截止日
检索抵触申请是判断申请是否具备新颖性的重要步骤。在对申请发出审查通知前，应全面查阅了在本申请的申请日之前提出并在其后公布的所有他人的申请。但在对 比文件享有优先权时，即使在本申请的申请日之后提交的申请，也有可能成为它的抵触申请。尤其当在审申请提前公布进入实质审查程序时，如果对该申请作出审查 结论的日期在该申请的申请日起 18 个月之内，审查员应视抵触申请进入检索用专利文献中的情况不断进行抵触申请的补充检索，以防止可能存在的抵触申请提交和公开较晚而漏检。
申请日
检索到在审申请申请日后公开的专利申请，如果从技术内容初步判断可以破坏新颖性时，应检查在审申请和对比文件是否要求了优先权，如果二者之一或二者均有能 够成立的优先权，应以优先权日作为申请日判断是否能构成抵触申请。优先权不限于本国优先权。
• 判断优先权是否成立的标准
通常我们判断优先权是否能够成立的方法，是采用“全文内容制”的对比方法，以在后申请的权利要求书中的技术方案与其优先权文本的整体对照，如果在后申请权利要求的技术方案在优先权文本中有相同的主题，那么此权利要求可以享有受优先权。
在抵触申请的判断过程中，申请日是重要的标准，因此特别要注意到特定的权利要求与优先权之间的对应关系。因为申请人通常在后续申请中加入了新的技术内容， 或将多份申请日不同的相关申请合并成一份申请，这样只能有部分权利要求享受优先权，或不同的权利要求享受的优先权日不同，即属于部分优先权或多项优先权的 情况。如果此时某一优先权对所审查的技术方案而言不能成立，相应的优先权日就不能作为申请日。因而在判断抵触申请能否成立时，就要明确所评价的权利要求能 否享受优先权，对应的优先权日是何时，在初步确定为抵触申请的公开文件中是否记载了相同的技术主题，对比文件是否能享受基于此技术方案的优先权，优先权日 是何时，明确了这些问题，才能从技术方案和申请日两方面对在审申请和对比文件进行比较，判断抵触申请能否成立。
请看如下两例：
例 5 假设有两个不同申请人向中国专利局提出的申请 A 和 B ，要求的主题均为某化合物及含有此化合物的组合物，其中 A 的优先权仅涉及化合物而不包括组合物，而 B 不要求任何优先权。它们的时间列表如下∶
申请
优先权日
申请日
A
00,1,1 化合物
00,12,30 化合物 组合物
B
00,1,8 化合物 组合物
审查 B 时，检索到 A 的公开文本，其中记载了化合物及相应的组合物两个与 B 相同的主题，但其申请日 00,12,30 在 B 之后，优先权日在 B 的申请日之前，此时需要判断 A 的优先权是否成立。由于 A 的优先权仅针对化合物这一主题成立，所以对于申请 B ，对比文件 A 可以作为针对化合物主题的抵触申请，不能作为针对组合物这一主题的抵触申请。
相反，当审查 A 时，对比文件 B 可以作为针对组合物主题的抵触申请。
例 6 申请
优先权日
申请日
A
00,2,1 化合物 组合物
01,2,1 化合物 组合物
B
00.1.1 化合物 /00.3.1 组合物
01,1,1 化合物 组合物
B 为在审申请，其化合物主题记载在 00.1.1 日的优先权中，含有此化合物的组合物记载在 00.3.1 日的优先权中， A 为对比文件， 00,2,1 日的优先权中记载了化合物和组合物两个与 B 相同的主题，此时 A 可以作为针对 B 的组合物的抵触申请，不能作为针对 B 的化合物主题的抵触申请。
当审查 A 时，对比文件 B 可以作为针对 A 的化合物主题的抵触申请。
综上所述可以看出，涉及优先权时抵触申请的判断变得相对复杂，但如果搞清此时优先权的效力，是将一份申请的优先权日视为此申请在中国提出申请的申请日，并 严格审查优先权与所审查的技术方案之间的对应关系，那么复杂的问题将迎刃而解。
参考文献：
审查指南 国家知识产权局编 知识产权出版社 2001
新专利法详解 国家知识产权局条法司编 知识产权出版社 2001 年第 1 版 |
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