谈谈抵触申请
关于本次考试试卷三中对比文件1是否属于抵触申请有很多讨论，试谈一下本人的看法。
1. “抵触申请”的定义：
专利法第22条规定：
新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
后一种情况，也就是在申请日之前由他人向专利局提出过申请并且在这之后公布的专利申请称之为“抵触申请”。
从法22条的定义来看，构成抵触申请在形式上有三个基本要素：
（1）在本申请的申请日（优先权日）之前提出申请；
（2）他人（非本申请的申请人）；
（3）之后需公布（公布之前撤回、视为撤回或驳回的情况不算）
在实质上要构成抵触申请还需要满足属于同样的发明或者实用新型。对比原则是“全文内容制”，即将在后申请的权利要求与在先申请的全文内容作比较，而非权利要求和权利要求比。
2. 试卷三中对比文件1的情况
对比文件1是一份中国专利申请，要求其在日本申请的优先权。其日本优先权日在被请求案的实际申请日之前，中国申请日在被请求案的实际申请日之后。
争议点即在于：对比文件1是不是构成被请求案形式上的抵触申请，即该对比文件1是视为在被请求案的实际申请日之前提出的（即在日本优先权日提出的），还是视为在被请求案的实际申请日之后提出的（即在中国的实际申请日提出）。
3. 优先权的效力
根据巴黎公约规定，一份享有优先权的在后申请，在某些方面被视为是在第一次申请的申请日提出。实施细则第10条：除专利法第28条和第42条规定的情形外，专利法所称的申请日，有优先权的，指优先权日。因此，根据细则第10条的规定，除了28条（申请日的确定）和42条（专利权的期限）以外，其他都可以优先权日为准。
关于抵触申请的规定是在法22条中，不属于上述的情形，因此对比文件1有优先权的，以优先权日为准，即视为是在该日本优先权日向中国提交的申请，无疑构成对被请求案的抵触申请。
此外，按照巴黎公约，优先权的效力主要表现在以下两个方面：
（1）使他人在优先权期限内就相同主题提出的专利申请不具备专利性。在优先权期限内第三人就同一发明创造提出的另外一项专利申请，不能抵触申请人在其后提出的要求优先权的专利申请。如果两份申请发生冲突，第三人提出的专利申请应当予以驳回或被宣告无效。
（2）在优先权日后，与第一次申请主题相同的发明、实用新型或外观设计的公开发表或者公开使用，不论是申请人自己所为还是第三人所为，都不损害后来提出并享有优先权的专利申请的新颖性和创作性，并且也不会给第三人带来任何权利。
按照上面的第（1）项来看，被请求案是他人在对比文件1的优先权期限内提出的专利申请，如果是相同主题就不具备专利性。换言之，应当考虑对比文件1是否损害被请求案的新颖性。
4. 结论和思考
根据以上的分析，由于优先权日在被请求案的申请日之前，对比文件1应当属于被请求案的抵触申请。
思考1：
假如有以下两份申请，分别为不同申请人就相同主题提交的申请，并且之后都公布了：
甲申请，外国优先权日2000年1月1日，中国实际申请日2001年1月1日
乙申请，外国优先权日2000年3月1日，中国实际申请日2000年12月1日
甲构成乙的抵触申请？
乙构成甲的抵触申请？
互相不构成抵触申请，甲还是乙有授权可能？
思考2：
将以上的外国优先权换成本国优先权，情况会有不同吗？
5. “抵触申请”的设置是为了防止“重复授权”吗？
详解里面在解释“抵触申请”的时候提到，之所以设置“抵触申请”是为了防止“重复授权”。但是设置“抵触申请”并不仅仅是为了防止“重复授权”。
假设一份在先的抵触申请在公布之后撤回、视为撤回或被驳回，并没有形成任何权利，那么一份他人的在后相同主题的申请还是要被驳回的，因为依据第22条抵触申请破坏了它的新颖性。而不论根据法第9条的先申请原则、还是细则13条的防止重复授权原则都得不出将其驳回的理由。
所以，以上对比文件1只要是公开文本就可以，最后是否获得授权都将破坏被请求案的新颖性。而用法第9条和细则13条作为理由，则需要对比文件1必须获得授权。 |
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