河鱼深圳对话连载一

由中国信息通信研究院主办，北京汉德信知识产权咨询有限公司承办的第三届知识产权领导人一对一峰会在深圳成功举办。其中河鱼对话环节，长沙市中级人民法院庭长余晖和武汉市中级人民法院何震庭长在北京高院刘晓军法官的主持下展开了“河鱼”深圳对话，以座谈的方式进行了“反不正当竞争的辩证分析”的探讨。三位法官对反不正当竞争中的热点和焦点问题发表了各自独特的见解。精彩的对话和观点不时获得参会代表的阵阵掌声。

我们将以连载形式陆续推出反不正当竞争法和反垄断法系列讲座。

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何震：在讨论反法修改草案的过程中，我们对一些审判实践中遇到的一些问题给予了一些关注，这些问题不仅与审判思路直接关联，也可能影响当事人的诉讼路径。今天，面对企业界的朋友，我们从审理案件的一般思路入手，逐一地来分析不正当竞争案件遇到的需要讨论的一些问题。

审理不正当竞争案件，通常的思路是四步走，明确经营者身份、确立竞争关系、认定不正当竞争行为、判定法律责任。反法90年代制定，经过了20多年没有修订，而这20多年我们的市场已经发生了翻天覆地的变化，为了应对新的形势，在司法实践中，我们对反法的运用可能做了一些扩张。

首先就是经营者的定义的问题。我觉得通过司法实践，经营者的认定经历了一个从紧到松的过程。最初审理案件的时候，有的法院对经营者的身份要求得非常严，比如要求必须是经过了工商登记，经营行为必须要符合核准登记的经营范围。

前几天我看了一个案件，就是前两年法院的判决，在不正当竞争案件中，判决认为从事的经营范围超出了核准登记的经营范围的企业，不是不正当竞争诉讼的适格主体，不能适用反法来规制。这个问题到现在应该说已经是统一了认识的问题，但的确有一个从紧到松的过程。早期的案例将律师事务所和个人都排除在经营者的范围之外。后来有一些案件把经营者的范围做了些扩张。其中有名的是王跃文诉叶国军的不正当竞争案，这个是余庭审理的，我们由余晖给我们讲讲其中的一些关键。

余晖：很多年前在讨论著作权法对外国人的法律适用时就有很多争议，我举了一个例，如果他的权利本国都不受保护，为什么我们要给予他保护？因此，解决适用主体问题是一个基本问题。

现在经营者为什么说特别显得突出呢？现在在互联网条件下，一个竞争关系会变得模糊，有时间的话，后面的话题中可能会涉及。单从主体的角度，如果你还是用登记或营业执照这样一个僵化的角度，那么有些问题就不好理解。比如在新媒体时代，传播会变得更快更广，如果有人用个人身份利用网络攻击某些大公司的代表性人物，这些看似对个人进行的名誉侵权，实质上却会达到影响这些公司股价的效果。这到底是名誉侵权还是商业诋毁呢？在这种情况下，如果强调侵权人必须是一个经营者，那么就只能要求其承担名誉侵权责任，名誉侵权承担责任和商业诋毁相差非常大。所以我们需要定位一下损害到底是什么？因此，我这仅提出一个思考：如果将这种行为排除在竞争法的规制之外只用人身保护是否足够？侵权人大不了赔礼道歉，赔偿小款赔偿，造成公司股价猛跌谁在承担责任？所以从这么一个例子就能看出来，经营者身份的确定到底有多么重要。

当年2004年我们办王跃文案的时候，收案后，我们并不知道这个案件与不正当竞争有什么关系，反法上并没有直接对应的条款。是民法上的姓名权还是反法的规制的权利？但后来随着案件审理的开展，我们发现原来事情并没有那么简单。王跃文在十多年前非常出名，他写的官场小说是《国画》非常火。在2004年桂林书市上面出现了一本书叫做《国风》，宣传语是“著名作家王跃文的最新力作，国画之后看国风”。人们遇到王跃文就说王大作家你来了吗？又出新书了。他说我没有出新书呀，结果就发现了这本《国风》。他就去投诉，说后来他一看，人家这本书的作者的姓名确实是王跃文。所以他就只好起诉。我们当时对这个问题有不同看法，一种认为，任何人都享有自主地决定自己姓名的权利，姓名忌讳显然是封建残余，不能因为你王跃文出名了，别人就不能叫这个名字，但随着审理的进行，我们发现不光有假王跃文，还有其他如假陈忠实、假池莉等李鬼，都是把自己的名字改成名人的名字。后来我们发现这种行为针对的不仅仅是王跃文个人，而是针对名人这个群体，不制止它不仅名人的利益为受损，且消费者的利益也会直接受损。但公民对自己姓名享有自主决定的权利不应当受到限制，且原告主张的也是不能让别人在作品上使用王跃文的这个名字。最后我们适用了反法第二条来规制。这个案件我们当时在判决书上特别论述作者视为经营者的必要性。在2004年的时候，基于文人的清高，很多作者并不愿意承认自己是卖字的人。我们认为作者是一个靠文字作品推广自己，通过作品的质量使大家产生继续购买的欲望，他也从中获取稿酬或者版税这样的经济利益，因此我们认为他也是在把他的作品当成一种商品在经营，因此我们把他认定为一个商品经营者，他通过自己的作品使姓名或笔名产生了识别性，让别人购买他的作品。所以这种情况我们把它纳入了经营者的范围。

何震：商业秘密、商业诋毁的案件都可能会存在不正当竞争纠纷与普通名誉侵权的界限问题。在这两类案件中，反法修改草案的对经营者的定义好像也遇到了障碍。没有从事经营活动的主体也可能具有需要保护的市场利益。侵犯商业秘密的案件，涉嫌侵权者常常是公司、企业的员工，他们并不符合经营者严格的定义，但侵犯商业秘密案件都是由反法来规制的。有些商业权益并非属于从事经营的、严格意义上的经营者，刚才讲了，王跃文是通过写作累积他一定的商誉，而有的案件里面，比如姚明商标抢注问题，姚明本身就带有商誉，但他是不是反法定义的经营者呢？

余晖：我觉得比较难的是将他定位哪类经营者，如果你要片面理解姚明是经营者他就是在篮球上，但如果在跳水等方面他就没有。但从人身权角度，姚明的人身权显然是不应当受到限制的。这就是经营性权利与人身权的平衡问题。

何震：所以在这些案件里面，对姚明等主体权益的保护，以及后来一些案件中对经营者主体不断的扩张，包括对高校等视为经营者进行保护，更多的是注重市场行为中的商业利益的保护，就像有的运动员，比如前面提到的姚明，他的名字、形象就蕴含了很多商业利益在里面。反法修订草案对经营者定义做了一个调整，一是将原来定义中的“市场交易活动”换为“经济活动”，一是将其他经济组织、个人改为其他组织、自然人。当时讨论的时候，觉得这样一个经营者的定义，在的司法实践中并不能起到具体作用。我个人认为在司法实践中对经营者的定义应该持非常宽泛的态度，经营者实际上应该有一个比较大的范围。

何震：实际上我建议删掉经营者的概念。姚明这些知名运动员，其姓名具有巨大的商业利益，姚明现在正在经商，应该符合经营者的定义。但如果一个运动员现在还在运动场上，他并没有进行其他经营活动，就像孙杨，他就是做运动员，但他的商业价值已经产生了，这又可能引申到商业化权的问题。现在有观点对法院保护商业化权持否定态度，说为什么要有商业化权这个概念。但我觉得本质上是满足权益保护的需求问题，宏观来看，我们关注的不是说要给他命一个什么名，这是为了这些学者写论文用，对我们来说我们要解决的是它的利益在哪里，如果它的利益受损，而且这个受损已经到了一个不是一个个体受损的问题了。比如当时的王跃文，只是王跃文被损了我们不会管。但风起云涌的涌起来，我们当时感觉如果这种情况不制止它，已经到了非制止不可的程度，所以到了这个程度我们就可以再来想，这种权益的受损是客观存在的，而且会波及社会整体权益。所以这个人我们不管他是不是经营者，他的权益就要受保护，如果你还是在立法强调经营者的概念，就反倒会束缚这种权力受到保护。

余晖：肖像权是非常窄的范围，它的比对比较严格。而反法的比对就相对宽松。从姓名权的保护或者从个人肖像权的保护，它的判别标准。肖像得基本上一模一样，因为很多人本身就长得象，在不少外国人眼中，咱们中国人都长得像。所以这样的话，肖像权保护的要求更高，而商业化权看着似是而非就可以，当然它对所谓这个人的知名度也会要求更高一点。

何震：我觉得刚才谈那些权利，我理解还是有个问题就是我们一直在思考的问题，就是到底是用反法规则还是普通的民法规则？也就是涉及到一个问题，到底是经营权力还是普通的人身权利，还有个界限的问题。但我个人体会，我觉得我们在司法层面上判断还是从特定的经营权益入手的，但经营权益这个判断，可能是比较困难的问题，就是经营关系的认定问题了。

问：反法第二条里面它的条文有一个是商品经营还有一个是盈利性个人，组织里面有针对个人组织和社会组织、公益组织，如果我换成个人组织或公益组织呢？

余晖：非常好的问题。我个人建议反法不要对经营者作出定义性规定，而应当从受损利益出发来考量是否能适合反法。如我刚才提到的利用个人议论攻击企业的代表人物个人，通过这种行为达到攻击公司的目的，实际损害的利益是公司的利益，所以这个情况下，如果说我觉得立法上面用这样一些不一定不周严的词汇试图去罗列它的话，会对法律适用或企业自我权力的保护会非常不好，反倒成了负担。其实你看商标法、专利法和著作权法，从来没有无过错不侵权一说，他们的立法是只要不是法律规定可以做的都是不可以做的，他们用的是白名单的立法方法，只有立法允许你做的你才可以做，否则都不可以做。像专利法的条文是非常清楚的，违反第11条就构成侵权，除非出现法定情况。

何震：所以反法草案条文做了调整的，经营者是指从事或者参与商品生产经营或者提供服务，包括服务，商品的自然人法人和其他组织，他把自然人都包含进来了，实际上把所有的主体都已经概括进来了，我们的想法，其实这个草案应该是比较广泛的，但它是从事和参与，从事和参与我们又想到了刚才讲的一些特定主体的权益，他要从事商品生产经营，可能会起到限定效果。

余晖：这个就逼得法院做一个广义的理解。最近不是刚判了一个微信的案件，一审判决用了一个不良影响的理由，当时很多人在骂，但是你想一想，如果说咱们作为微信用户，法院判的判决是腾讯不能用微信商标了，我估计照样会挨骂，可能估计有6亿人会骂，用得好好的微信为什么不能用了？所以有时候这也是我经常说，咱们衡量反法适用时候需要考量经济效益，看它带来的经济效益是什么，我们法律适用的结果到底会给经济带来什么样的影响。比如我们在黑白分明的情况下，该制止的一定要毫不犹豫；但是如果对两可之间的情况，我们的判决如果会使已稳定下来的法律关系变得重新动荡，那么，我们就需要反思这个判决结论是否合理？这就是法律的一种思辨过程，我个人认为这种思辨在竞争法的领域应当更多的思考经济因素。我从一个普通的法官角度来看微信案，大家通过微信已形成了一个非常稳定的社会关系，如果法院一定要让微信去改名，看上去腾讯直接把app改名就可以了，但是改名受影响的不光是腾讯，我们这些用户围绕着微信产生的各种关系，包括公众号推广等等都会发生变化，增加了整个社会的运行成本，所以这种从这个角度来衡量，微信改名就是不符合经济学的判决。这里应当强调的是，就我个人来看，微信到底算哪一类商品或服务都是需要进一步讨论的问题，所以这并不是那种在同类服务上在后者吞噬在先者那样的黑白分明的问题。微信是否属于该类别都值得探讨-----顺便提一句，我认为互联网对商标注册制度的最大挑战就是对商品分类的挑战，出现了诸如微信这样不好归纳到哪一种现有分类的新事物。

我觉得咱们知识产权的案件，知识产权本身就是一个经济权益。这一点从著作权的翻译来看更加清楚，从Authorright到Copyright，作者权到版权，体现了从人身权保护到经济权利保护的转变，所以这个是最容易说明咱们知识产权法的经济内容，因此我个人觉得，咱们在考虑经营者这些东西的时候，其实最关键的一个问题是要用经济学的眼光来看待这个问题，而不是单纯从普通民法的角度看这个问题。

余晖：假设有一个真空玻璃的专利，我把它装在办公室的窗户上面，我办公室肯定是做生产经营的，真空玻璃装在上面肯定是为了有更好的办公环境，那它算不算生产经营？所以很难用一个定义来概括什么叫为生产经营目的，还是刚才刘博士讲的问题，到底产生了什么样的影响，这才是最关键的。因此我觉得企业要启动一个诉讼的时候一定要想明白你想保护的是什么，一定要搞清楚这个问题。例如我们遇到过不少类似的案件，如在水桶上面印了一个著作权的图案，什么喜羊羊灰太狼，他就用著作权来打。那么一个水桶上面印着一个喜羊羊，哪怕你是它的忠实粉丝也不会把水桶挂在家里当欣赏用途，而是用它当提水。著作权是为了满足欣赏的，你不可能把水桶挂在家里做装饰，只是因为看到这个水桶蛮可爱的买回去，最终还是装水，因此它实现的功能并不是作品的欣赏功能，所以主张著作权的时候，按copy份数、质量能赔多少钱呢？所以说企业包括律师在做起诉的时候，一定自己要明白自己的起诉目的是什么，包括律师一定要跟委托人讲，老板你想得到什么？如果你想得到钱，那么打复制可能就有问题，就得不到多，如果你仅仅不想让别人贴了，只想要求停止侵权，那么你针对桶子上印的图案主张著作权，就没办法得到太多的赔偿，因为别人买桶子是为了装水而不是欣赏。刚才刘博士讲的那个，你自己选错了途径就会输。所以在某些具体案件中原告的权利没有得到保护，正确的理解是他没得到某种权利的保护，这种结果的产生有可能是他选择错了保护路径，也可能是证据问题。因此，一定要想明白你想保护的利益在哪里，这是非常关键的问题。